“古之医者……上医医未病，中医医欲病，下医医已病。”清代人程秀轩在《医述》二引《干金方》中所讲的这句话很好的地揭示了企业家刑事风险防范中的要点，对于公司经营中的风险早发现早治疗，防患于未然。
本篇旨在讨论对在市场经济中，公司董事、高级管理人员(以下简称高管)利用职务之便，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取不正当利益的，应当如何认定与救济的问题。
这主要涉及我国《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第165条规定的非法经营同类经营罪和《公司法》第148条第5款董事和高管的竞业禁止义务。这意味着在我国的公法、私法领域都对公司的董事、高管的忠实义务上有了明确而又有区分的规定和法律后果。以下本文先以《刑法》角度对该类行为予以分析，再以《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)视角进行探讨，最后，再从公司内部对这类风险提出防范建议。
一、非法经营同类经营罪的司法认定
《刑法》第165条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”但在具体司法适用中需要明确以下几点：
1、如何界定国有公司，是否包括国有参股、控股、中外合资的公司
主要有两种意见，一是“肯定说”，认为即应国有公司不仅应当包含国家全部出资，而且也包括国家绝对、相对控股的股份有限公司或者有限责任公司，国有企业产权占绝对多数的公司、企业;另是“否定说”，认为国有公司应限制为资产全部为国有的公司、企业。
笔者赞同“否定说”。一是，公司依法设立后并便具有独立的法律人格，并对其资产享有管理、收益和处分的自主权。公司股东的出资已成为公司的财产，股东依其出资份额取得相应股权。因此，如果把国家绝对、相对控股的股份有限公司或者有限责任公司，国有企业产权占绝对多数的公司、企业认定为“国有公司”，不但否定了公司的独立法律人格，同时也忽视了其他投资者的主体资格和股权利益;二是，国有资产在公司中是否处于优势地位只表明国有资产在公司中的份额，但其实质上只是一种国家参股的表现形式，而并不能由此把公司性质定为国有。所以，国有公司应限制为资产全部为国有的公司、企业。同时，在司法实务中也是如此认定的。
2、如何理解“董事、经理”的具体范围
“董事，是指由公司股东(大)会或职工民主选举产生的具有实际权力和权威的管理公司事务的人员，是公司内部治理的主要力量，对内管理公司事务，对外代表公司进行经济活动。所谓经理，是公司董事会聘任的主持日常管理工作的高级职员。”自2018 年4月16日，非法经营同类经营罪已归为监察委员会立案侦查，故该机关对此犯罪主体的范围进行了限定具有较强的参考意义。
3、如何理解本罪中“职务便利”的具体含义
刑法上的“职务便利”具有特殊的含义，刑法中直接以明示式将“利用职务便利”或者“利用职务上的便利”罪状表述，因主体、对象、行为方式及法益的差异，其含义呈现相对性，依据不同的表现形式 ，可分为贪污罪中“利用职务上的便利”、职务侵占罪中“利用职务上的便利”、贿赂罪中“利用职务上的便利”、挪用资金、公款罪中“利用职务上的便利”、其他条文中“利用职务上的便利”。本文讨论的非法经营同类经营罪的需要进行区分。
有观点认为，所谓利用职务便利，是指利用其在国有公司、企业任董事、经理，掌管材料、物资、市场、计划、销售等的决策和指挥权的便利条件。从司法实践看，行为人作为单位的领导，对本单位的业务具有管理、经营、决策权限，其利用这种职务上的权限，违反公司法有关竞业禁止的规定，从事竞业经营活动，损害本单位利益。
4、如何理解“同类”的适用范围
同类经营的范围的界限，应该是与本公司存在竞争或利害冲突关系。不需要两者的业务范围完全相同，只要两者的业务范围有相重合的部分即可，另外，且该罪侵犯的客体必须是国有公司、企业的利益。认定“同类”时，也要把具体的实际经营活动内容与两者的业务范围结合起来看。也可以参考下文中对“同类经营”的部分。
5、如何理解“非法利益”
“非法利益”是指经营的非法获利。进一步的问题是，但这些非法获利数额归为自己经营还是为他人经营?似乎存在解释空间，但从坚持严格条文解释上看，应当仅仅包括行为人个人获得的利益，而不应当包括为他人经营企业所获得的非法利益。
因为个人所得和兼营的企业获利是重合为一的，但在解释为他人经营时，则因个人所得和被兼营的单位获利是两个相差悬殊的概念。实际上，无论是考察《公司法》的规定还是《刑法》立法本意，都说明该处的非法利益应是指个人所得。
二、从《公司法》角度认定违反竞业禁止义务的条件
对于非具备“国有公司”的性质的公司，当出现公司董事、高管违背竞业禁止义务的，侵害公司利益的，该受侵害公司该如何寻求私法上的救济。我们在讨论寻求救济之前有必要先确定，以《公司法》角度，董事、高管是否违反竞业禁止义务进行同类经营。通过分析研判大量的司法判例，笔者认为需要把握以下三个关键：
1、确认是否属于竞业禁止义务的适格主体
《公司法》第148条规定的竞业禁止义务主体仅限于“董事、高级管理人员”，同时也应当在公司的营业执照、工商登记信息、公司章程等综合判断其主体上是否满足这两个职位。
需要提醒的是，在主体上除了公司董事、经理，还有《公司法》第216条第1款规定：“(一)高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”如浙江省嘉兴市中级人民法院作出的(2020)浙04民终2200号判决书认定：“虽然有住公司与朱幼滨签订的《劳动合同》中约定朱幼滨任有住公司‘总经理’一职，但有住公司并未提供执行董事聘任朱幼滨为有住公司经理的证据，因此，朱幼滨并非有住公司公司章程意义上的经理……从朱幼滨的实际职权看，朱幼滨自述其主要职责是对外招揽业务，有权对外签订合同并在一定限额内支付款项等，可以认定朱幼滨系有住公司的高级管理人员，其行为理应符合我国公司法对高级管理人员的规制。”
2、如何认定同类经营
除参考上文的条件外，我们还需要在细节上实质性审查，如判断两公司成立的时间、经营范围、工商登记信息、官方网站宣传信息、实际经营的往业务合同项目、往业务合同。有些也要查看，两公司的经营范围、经营地址、甚至业务邮箱等。
3、是否谋取属于公司的商业机会
判断这点要辅之上一点的结论，再结合公司经营范围、是否具有相应的资质、能力获取该机会等因素，否则这种“商业机会”所具备的排他性便会消失。一般情况下，公司需要在商业活动中付出努力和具备一定成果，要基本达成“准合作”的状态，才能认定是“属于公司的商业机会”。
可以肯定是，通过公开招标的方式确定的商业机会，不属于此类。在实际判例中亦有体现，“普格县物联网项目系通过公开招标的方式，即便不存在沃特云公司，也不能当然确定中精公司即能成功中标，不能将上述项目款项(招标款项)直接认定为中精公司的损失。”
三、从《公司法》角度探讨救济途径——诉讼
在判断确认公司董事、高管违反竞业禁止义务进行同类经营后，可以寻求人民法院的救济。以下就是在诉讼中需要明确的问题：
1、谁是原告
通常情况下，以被损害公司为原告，向具有管辖权的法院提起损害公司利益责任或者竞业限制纠纷的起诉。
但若非具有董事、高管职务的公司股东，依据《公司法》第151条规定，也可以成为原告。假若董事、高管违反竞业禁止义务，符合条件的股东向监事(监事会)书面申请向法院提起诉讼，监事(监事会)收到拒不起诉，或者收到30日内未提起诉讼的，股东可以直接提起诉讼。如浙江省庆元县人民法院在(2020)浙1126民初619号案件判决书的中认定：“本案中，吴哲林作为百城公司的监事,原告胡素兰、郑旺花于2020年3月6日作为百城公司的股东，以书面形式要求吴哲林提起损害公司利益诉讼，吴哲林在收到相关申请后未在30日向法院提起诉讼,因此，原告胡素兰、郑旺花应视为履行了前置程序，故原告胡素兰、郑旺花具备本案适格主体。”
2、谁是被告
一般情况下，违反竞业禁止义务的董事、高管为被告。有时董事、高管所在的“受益公司”也符合《中华人民共和国民法典》第1168条关于共同侵权构成要件的，也应当成为被告，或者满足《公司法》第151条：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”所以，违反竞业禁止义务的董事、高管和其所任职公司，可以成为共同被告。
3、哪个法院管
损害公司利益责任纠纷在《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)及司法解释未有明确的规定，实践中各级人民法院做法也并不一致，主要可以分为两种观点：一种是按照侵权责任纠纷的管辖适用规则，即侵权行为地、结果发生地人民法院，二是，依据《民事诉讼法》第26条：“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。”据此可以肯定的是，在本文讨论的问题中，公司住所地的人民法院一定具备管辖权。
4、可以要求什么
要求董事、高管将违反竞业禁止的义务所得的收入返还给公司。根据《公司法》第148条规定的归入权，弥补公司的损失的范围限于董事、高管因违反竞业禁止的义务所获得的收入。在此不应包括“受益公司”自身所获得的收益，并且，这些收入必须要扣除相应的成本支出。同时，收入也应当包括其在“受益公司”所获得的工资和福利。
司法实务中，多数会引入第三方审计，计算各个主体在商事交易中明确的收支明细，以便法院审查时金额清晰，也利于判决的执行。否则，若原告不同意审计的法律后果就是无法得到法院的支持。比如，法院会经原告的申请对新设立公司进行审计，核算利润。假若董事、高管也是该公司股东，也要通过其占股比例来核算具体收入。江苏省淮安市中级人民法院作出的(2020)苏08民终1913号判决书显示“经审查，恒隆公司主张的销售额有部分系推算，也没有考虑王水林投资情况、销售情况、销售数额的到位率、资金回收类型等，现恒隆公司坚持要求通过评估涉案房屋的价格，而不通过审计得出具体利润和所得，于法无据。”
值得说明的是，在对“受益公司”进行审计时，该公司具有提出公司财务账本等会计凭证证明义务，否则就应承担相应的不利后果。如湖南省长沙市开福区人民法院作出的(2015)开民二初字第05363号判决书认定：“本院要求被告在指定期限内提交相应凭证，但被告仅提供恩为公司2012年至2015年资产负债表及利润表，没有提供相应的财务账册、凭证等会计凭证，明确自行承担相应的不利后果。……被告拒不提交恩为公司财务凭证，应对其所得收入的数额承担举证不能的法律后果。因此，本院对原告要求被告周进将经营恩为公司所得收益50万元退赔给思为公司的诉求，予以支持”
四、公司内部的防范建议
除去外部的救济途径之外，对公司内部治理层面来说，也需要有所作为。公司可与任职的高管签订竞业限制协议，要求签订者在劳动关系履行期内和劳动关系解除的一段时间内不得经营与公司同类型或相似类型业务，并明确违约金的数额和条件。当条件构成时，公司通过劳动仲裁的方式要求违约方支付违约金。
对于公司的股东来说也可以采取同样的措施。因为《公司法》第148条所规定的竞业禁止行为的主体不包含公司股东，所以公司可以通过章程或者订立协议约定，如股东违反公司章程或者相关协议约定的，公司有权通过《公司法》主张救济，要求损害赔偿责任。当然，同高管一样，与公司建立劳动关系的股东，也可以与公司签订竞业限制协议，以更加全面的保护公司利益。
