摘要：扫码支付已经成为目前人们日常消费支付的一种简便快捷的支付方式，它在给人们带来便利的同时，弊端也日益显现。不法分子通过调包商家二维码的方式达到非法敛财的目的。该种行为应当如何定性，也成为司法界和实务界争议的焦点。本文正是基于此种背景，对调包商家二维码的行为进行定性。
关键词：扫码支付 调包二维码 盗窃罪
众所周知，扫码支付已经成为人们生活中极为普遍接受的支付方式。一张小小的二维码图片就像是商家的“收银台”，手机轻轻一扫，资金就可以瞬间到账。这不但方便了消费者，也为商家提供了便利。然而，科学技术就是一把双刃剑。扫码支付在为人们带来便利的同时，也给不法分子非法敛财提供了机会。日常生活中，不法分子往往利用调包商家二维码的方式达到非法敛财的目的，原本应该转入商家账户的财产轻易便可进入调包者的账户。虽然手段和手法看似简单，然而在理论和司法实践中，对于这种侵犯他人财产行为的法律性质争议尚存，目前还没有明确的定论，目前有代表性的观点主要有盗窃罪说和诈骗罪说。
那么，如何界定不法分子调包商家二维码的这种行为呢？笔者的观点是构成盗窃罪。具体理由如下。
根据我国《刑法》第二百六十四条的规定，要构成盗窃罪需满足以下构成要件：（1）损失财物系他人占有；（2）行为人采用平和手段；（3）被害人财物转移为行为人占有。
而诈骗罪，是指相对人基于行为人的欺骗行为，产生认识错误继而处分自己财物，相对人的财物被行为人骗取的行为。据此若要构成诈骗罪需满足以下几个构成要件：（1）行为人实施欺骗；（2）由于该欺骗行为，相对人产生认识错误；（3）相对人基于认识错误处分财物；（4）行为人取得财物；（5）相对人遭受财产损失。
据此，我们可以看出要想正确区分盗窃罪和诈骗罪，是否具备被害人因为错误认识处分财物这一点是关键。诈骗罪的第（3）个要件是盗窃罪所欠缺的。这个要件要满足主客观的统一，既客观上被害人要有处分行为，主观上被害人要有处分意识，二者缺一不可。
具体到不法分子调包商家二维码案，笔者认为应界定为成盗窃罪，原因有二：
一是，本案被害人客观上没有处分行为。
首先我们要判断本案的被害人。
众所周知，按照交易惯例，顾客购买商品或服务，完成支付行为。顾客并未存在损失。反观商家，它付出了商品或服务，顾客支付完成后该钱财既为商家所得，属于商家的财产。但该财产却因不法分子的调包而损失，商家存在法益损害。因此商家是被害人。
其次，所谓处分行为，是指被害人将本属于自己所有或占有的财物转移给对方。具体到本案，作为被害人的商家，客观上并没有实施处分自己财产的行为。确切的说，商家对自己财产的损失压根就是毫不知情的。是不法分子通过“偷梁换柱”—这一秘密的、平和的手段阻隔了商家收取价款的渠道，从而达到了其非法占有他人财物的目的。所以，不法行为人实施的掉包行为完全符合盗窃罪的构成要件。
二是，被害人主观上不是自愿处分财物，即被害人不具有处分意识。
所谓处分意识，是指被害人在处分自己财物的过程中要在主观上有明确的认识。具体到本案中，商家作为被害人并不是“自愿”处分财物，而是在毫不知情的情况下，被不法分子秘密转移走的。
持诈骗罪观点的人认为，该案存在不法分子欺骗行为，顾客由于不法分子的欺骗，错误的交付了财物，因此构成诈骗罪。对此，笔者有不同看法。如前所述，本案的被害人是商家，不是顾客。即使被害人是顾客，顾客和商家也并没有因为不法分子虚构的事实陷入错误意识而自愿交付财物。很明显，如果商家和顾客知道付款码是行为人偷偷掉包的，其绝不可能自愿向行为人交付自己的财物。因此，本案中的被害人商家没有处分意识和处分行为。
综上，在偷偷掉包支付码导致商家损失的案件中，被害人是商家，行为人的掉包行为表面上属于欺骗，但实质也是盗窃手段的一种，而且商家也不存在处分意识和处分行为。不法分子通过平和手段，将本属于商家的钱财通过偷偷覆盖商家付款码的行为转移给自己所有，符合盗窃罪的犯罪构成要件，因此，不法分子调包商家二维码的行为界定为盗窃罪应更为适宜。
通常，作为两类特别重要的财产犯罪，盗窃罪和诈骗罪的区分一直是司法界和实务界的焦点。尤其是随着科技的迅猛发展，各种新型支付方式不断出现，传统的区分标准已然很难界定二者的差别。借助第三方支付平台进行财产犯罪的案件，除了掉包二维码非法获取财物的行为以外，目前还存在盗取他人支付宝余额、微信钱包、他人绑定的银行卡资金、盗打电话等。可以预想到的是，新型的交易方式必将长期存在，且形式更多、风险更多，更不会局限于第三方支付平台而存在。时代为我们的生活带来了便捷，也为法律规制提出了更多的挑战。犯罪手段可能会有各式各样的变形，但只要合理运用刑法理论抽丝剥茧，对区分罪与非罪、此罪与彼罪就有据可依。
