从“花鸟案”谈刑法的谦抑性研讨会于2017年6月30日上午在河南辰中律师事务所召开，参加本次会议的有河南省直律协分会副会长张金凤主任、省直律协刑委会胡剑南主任、郑州律协刑委会崔月清主任，会议河南省律协刑委会副秘书长冯振国律师主持，参加本次会议的有来自河南省会20多家律师事务所的30多名律师。
今天上午的会议分为两个环节进行，第一个环节首先由主持人冯振国律师代表承办本次会议的河南辰中律师事务所致辞，冯振国律师指出：今天的研讨会是今年初省直刑委会和郑州刑委会定下的一个议题，也是刑事律师回应和关注社会热点问题的一项重要举措，此项工作交由河南辰中所来筹办也是对辰中所的信任，并代表辰中所对大家的到来表示热烈的欢迎；还简要介绍了河南辰中律师事务所的发展；希望大家积极发言，把案例研讨透彻，形成研讨成果，展示出河南及郑州刑事辩护律师的专业水平。
其次由胡剑南主任致辞，胡剑南首先对辰中律所及冯振国律师为研讨会所做的努力表示感谢。同时指出：中国从来不缺少刑事新闻热点、像呼格吉勒图案、天价过路费案、天价手机案，我们作为律师很痛心也很荣幸，痛心冤案的发生，人头的落地，荣幸的是我们执业在法治的今天，甚至可以参与一些案件的辩护，维护司法的公正。今天我们谈谈花鸟案，花事，鸟事本来就不是事，但是由于司法的介入，就成为了事，辉县大学生掏鸟案，深圳鹦鹉案、卢氏农民兰草案、内蒙收购玉米案等等热点案件的出现，使得我们不得不对立法的科学性反思，对司法的正确性进行思考。
接下来由主持人冯振国律师介绍了卢氏县兰草案和深圳鹦鹉案的相关案情和法律适用，并针对社会热点问题提出了一些值得关注的焦点问题，为研讨会提出议题。
第二个环节分为两部分，首先由张金凤主任就刑法的谦抑性为大家做了讲述。张金凤主任认为：以前很多人认为刑法的谦抑性是立法领域才应当关注的原则，但随着社会热点案件的发生，越来越多的人认为谦抑性应当在司法领域关注。关于谦抑性原则是日本学者提出，陈兴良教授认为是指缩减或者压缩。比如说约架案中几岁可以构成犯罪？为何不能规定为8岁。今天我们就从司法上解读刑法的谦抑性原则，作为一个国家来讲，刑罚是最后的方式，李斯特认为刑法是保障犯罪人的人权宣言。刑法谦抑性是指坚持罪刑法定和人人平等的前提下能不用刑罚就不用，主要体现在疑罪从无、避免重刑主义。司法机关在执法过程中也应当尊重谦抑性原则，不应揽权、争权，从重处罚。司法矫正是坚持谦抑性原则的较好的措施。同时指出，运用谦抑性的原则，需要有足够证据显示合理怀疑存在。不能随便将动物、植物列为保护动物，很多人也养过花、也养过动物，这会造成恐慌，至少要进行宣传，在离野生动植物较近的地方宣传，在主观心态存在问题的时候，要看证据。谦抑性原则是节俭刑法，要有所缩减或者压缩。
接下来由到会律师进行自由发言，到会律师发言踊跃，理论水平较高，体现出了河南和郑州律师的深厚法律功底。
宁广隆律师提出：谦抑性原则，在刑事辩护中用过，但是法官并不采信，我们在判断一个行为是否构成犯罪在这个方面出现了问题，张明楷教授认为一个行为是否为犯罪行为，要看他是否侵犯法益，另外要考虑行为的目的。刑事法官不是不懂法，而是不独立。量刑规范化可能会使得法官更清廉。电信诈骗意见是否应当适用的问题，是否应当适用，应当坚持谦抑性原则，坚持从旧兼从轻的原则，做到有利于被告人。
原金水区人民法院刑事审判庭副庭长付钦斌认为：审理过类似于花鸟案这样的案件，在餐馆查获熊掌、娃娃鱼等动物，娃娃鱼也是驯养的，娃娃鱼林业局有规定，不能繁殖的驯养娃娃鱼，才可以吃。鹦鹉案判决五年以上是按照情节严重处理，查获的部分定未遂是否受毒品犯罪定罪的影响。起诉的第一被告很多动物没有查获，证据没有支持，调整被告顺序并无不当。麻雀也被列为野生动物，国家把环境保护放在很高的位置，全国人大常委会立法解释 20只是按照非法狩猎罪；是否适用法律不当，考虑什么方式把谦抑性讲出来，谦抑性是刑法的必要性原则，把熊掌定义为整只熊也不一定合理。作为律师辩护，主观方面认识错误，对事实和法律认识错误。保姆天价手机案是按照认识错误来改判的。
金博大律师朱秀峰指出：谦抑性原则还是法律适用的问题，但是司法解释规定6只就构成情节严重是否合理需要讨论。对于鹦鹉的价值，是否要询问专家；45只未遂的问题是事实适用的问题，鹦鹉交换的问题，王鹏是不是对45只具有销售故意的问题，毒品法律拟制具有销售的故意，但是宠物不能这样拟制，毒品持有大致都是用来卖的，但是对于动物的持有，持有者希望宠物在自己关怀下寿终正寝。我们要把这些观点提前跟法官、公诉人沟通以减少庭审压力。对刑法的谦抑性，在法规和法规之间存在矛盾的时候，我们律师需要做的是研讨后向全国人大及常委会提案进行立法修改，这也是律师对社会公益，司法进步的推动，而律师个人的声音是微弱的，如果可能的话可以以律协名义发立法建议。
北京京师（郑州）分所江孔顺律师认为：我家在伏牛山脚下，山上蕙兰很多，周围的居民每家都有养。这样普遍的植物，要不要作为珍贵之物保护，要弄清楚蕙兰的珍贵性在哪，是不是真正的濒危，是不是达到相应的珍贵程度。刑法的谦抑性，律师辩护的要点在于社会危害性。什么叫一丛什么是一株农民能不能认识到，农民有没有意识到这是珍贵植物，可以作为专题考察。
河南科言律师事务所王金良律师认为：我在商会群里发了兰草案，5分钟回复300多条，大部分消息都在说，怎么还有这种事，谁家没有兰花，怎么能构成犯罪，这反应了采兰花入刑是不被民众接受的事情。对于律师辩护，直接说谦抑性问题，法官是不会理你的，要看这个案件有没有危害性，采兰花是来养还是卖还是盈利？没有办理植物采集证的规定有问题，山坡上有一株兰花，怎么办理？办理时间长，办好以后兰花就没有了。危害性？有没有造成危害？
上海海华永泰（郑州）律师事务所刘泽华律师认为：野生保护条例，政府应调查、建立保护措施，建立档案。政府应当划重点保护区、进行宣传，如果没有保护措施，主观上故意不成立的；没有纳入保护范围的，当事人不能认识到这是犯罪。
北京大成（郑州）律师事务所李红新律师认为：谦抑性原则由来《尚书·大禹谟》“罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经”。推广是英国思想家的推广，最早引入的也不是张明楷。我国现在刑法是重典，羁押是常态。这是我们的体制问题，包括前科消灭制度，也是谦抑性原则的体现。现实中，法官不是不考虑谦抑性原则而是没办法考虑，机械执法是很普遍的问题，谦抑性原则是写不到条文中的，用的话还必须回到罪刑法定原则。朱律师说以律协发提案的说法我很认同，全国各地都在做研讨，但是没有形成凝聚力，律师研讨要推动法治进程，以律协名义提出法律建议，以组织的名义发声。
河南国基律师事务所袁雪律师认为：谦抑性与疑罪从无、疑罪从轻是否同一位阶需要考虑，我认为不是同一位阶。谦抑性原则在德国叫做必要性原则，日本叫做谦抑性，在这些国家是在讨论的是立法原则，最近的时候是在酒驾入刑的时候讨论谦抑性原则，谦抑性原则可以和第十三条规定结合起来。已经有立案标准的时候怎么使用十三条的原则，三株已经够标准的话，再去谈轻微的话很难。盗窃罪和贪污受贿有规定，已经达到立案标准但是有相应情节的，可以不作为犯罪，从花鸟案考虑缓刑是符合谦抑性的，但是可以从另外一个角度辩护，即认识错误的问题，也就是行为人不知道兰草是什么。法律认识错误不影响定罪，事实认识错误可能影响定罪量刑问题。不能因为挖点东西就认定明知兰草是受国家保护的事实。也不是挖了拿去卖就能够认定明知？只有超出正常价格时才能认定明知。关于鹦鹉案的人工驯养问题应当值得考虑。正常的市场行为在推定故意成立的时候有很大的空间在。天价手机案是预见可能性去考虑的，而不是事实认识错误。
河南辰中律师事务所周胜豪律师认为：1.刑法谦抑性不应当上升为原则，不能在刑法中直接适用；2.刑法谦抑性是一种刑事思维，事实认定的方法，而不是司法解释的问题。疑罪从无是刑诉法则是规定法律证据适用的后果；3.珍稀野生动物是空白罪状中的对象，还是一个名词，如果是名词需要尊重对名词解释的规则，区分日常名词和法律名词；4.谦抑性的司法适用问题，能否适用13条问题，14条明知，明知兰花明知珍稀野生动植物，农民怎么认识，能否达到专家的程度；5.只针对未决案，鹦鹉案，两只鹦鹉能否等同于珍稀，出罪按照需要按照价格，野生与人工驯养，将矛盾指向司法解释，应当是类推，而不应当仅仅将矛头指向扩张。
河南天基律师事务所魏江涛律师认为：1、不认同徐昕教授通过个案推动中国法治进程的观点，刑事辩护应当永远将当事人的利益放在第一位。将矛头指向司法解释错误，不是最好的选择。最好的选择是按照妥当的法哲学原理、刑事政策的指导下，基于社会生活、联系具体的案例，对刑法规范做出解释，从而发现刑法的真实含义。对于最高人民法院《关于审理野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将驯养繁殖的名录珍贵濒危野生动物等同于珍贵、濒危野生动物的规定，可以做限缩理解，刑法的立法本意其实是指通过驯养繁殖保护仍然不足以保护其物种存活发展的动物可以将驯养繁殖等同于野生珍贵濒危动物本身，如大熊猫，野生中华鲟等，但是对于繁殖能力特别强的不应当等同。2.对于刑法的谦抑性，来源于罗马法的法官不拘泥于小事的思想。刑法应当作为防止犯罪的最后手段，此为刑法的补充性；同时刑法也不应当将社会的方方面面进行囊括，此为片面性；即使犯罪，亦要衡量法益，只要不能认为必要适用刑法的情况，就不能适用刑法，此为刑法的宽容性。对于兰草案、鹦鹉案，即便苛以刑法，也未必能够达到预防的效果。3.对于刑法谦抑性的适用，是刑事辩护最容易出彩的地方，非常赞同朱秀峰律师的观点，要通过证据来构建故事，将谦抑性的原则贯彻到故事当中，律师的辩护应当将法律的人情味讲出来。
河南路德律师事务所翟慎海律师认为：谦抑性没有上升到基本原则，而是一种理念。酒后在小区挪车行为不构成醉驾，专家在设定珍稀、濒危目录的时候是针对一般人的观点来判断野生动物，在盛产兰草的地方不足为奇，但在稀缺地方很贵，有可能去盗挖。应当站在中立的观点去研讨问题。可否提出调整目录的建议。
最后，由崔月清主任对今天上午的研讨会进行总结，崔月清主任指出：研讨会事先的案头准备工作做得非常棒，法律法规、图片准备很充分，为下次准备提供范本；大家准备很充分，大成律所李红新主任从《尚书·大禹谟》中解释刑法谦抑性；张金凤会长为大家深入浅出的为大家讲解了谦抑性；朱秀峰、魏江涛为大家介绍了刑法谦抑性适用的方法。这次研讨转变了思维方式，找到了辩点和方法。用智慧的眼睛发现辩点；以律协的名义发出修改法律的建议。加深友谊，增进感情，开拓了视野。
河南良承律师事务所
律师:王大磊律师
