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罪与罚:网红主播刑事风险防范指南(二)

123发布时间:2022年9月27日 河南郑州专业资深著名刑事辩护律师  


三、平台及主播刑事合规策略

以上所述刑事风险中的大部分,属于常识性风险。平台及主播如主观上不具有犯罪的动机与目的,难以触犯。也即,平台及主播根本不需要刑事合规,而其如果奔着黄赌毒的丰厚利益所去,则根本也无法实现刑事合规。故在提示了上述种种涉刑风险后,针对平台及主播的刑事合规策略,实际上并不多。


(一)平台方


平台方如希望通过稳健运营获得市场份额,则必须考虑刑事合规问题。对企业而言,建立完整的合规体系可以避免承担因管理失职所带来的责任承担问题,成就违法性或有责性层面的犯罪阻却事由。平台应当建立专门的预防机制,尽到注意义务、提醒义务和惩戒义务,以证明自身不存在“疏忽大意”或者“过于自信”的主观过错问题。3平台应该严格履行《互联网直播服务管理规定》《网络表演经营活动管理办法》的义务性规定。

1.与主播明确约定责任条款。除设定严禁直播黄赌毒的基本规则外,可设置禁止主播诱导客户与其建立私下联系的条款。


2.建立涉刑举报信息核验机制。针对用户投诉涉及主播诈骗等犯罪行为的,应当通过平台技术手段展开核验,并及时采取暂停账号权限、封禁账号等措施。


3.加强对重点直播板块的巡查。依据主播直播内容、虚拟道具交易流水及粉丝留言互动情况,判断是否存在引流至场外从事赌博、介绍卖淫等违法犯罪活动的嫌疑。


4.加强身份核验程序。对主播上线直播的,应当首先通过人脸识别技术核验主播身份与其注册的身份信息是否匹配。


(二)主播方


1.杜绝直播中的黄赌毒。厘清语音陪聊、陪玩与提供淫秽表演服务的边界,拒绝客户提出的越界服务要求。


2.慎重为境外不明游戏、棋牌类网站提供直播讲解服务。针对服务器搭建在境外的不明游戏、棋牌类网站要求主播帮忙直播推介的,应当注意辨析是否存在上下分等赌博性质、是否私下在社交通信工具中进行赌资结算等。


3.避免夸大虚假宣传。针对自己的学历、身份等关键背景信息,直播中可不予披露,但一旦披露,应当力求准确,避免使客户陷入错误认识。


4.不为非法投资平台代言获客。虚拟币交易、非法期货股票平台、非法炒汇平台均有涉刑风险。


5.严格带货责任。网红主播带货前,应当详细了解经销商、厂家提供的货品的质量,与经销商、厂家约定产品质量标准,并依照广告法关于代言的规定,进行体验试用。


6.不造谣传谣。直播中注意引用、传播权威新闻信息,不引用未经证实的自媒体账号上的信息。


四、辩护空间

(一)罪与非罪辩护


1.主观明知。


对平台(平台直接的主管人员和其他直接责任人员)而言,主观上是否明知平台或旗下主播存在越界行为,进而在客观上为其越界行为提供平台技术服务及帮助,成为衡量其是否入罪的主要因素。在辩护中,辩护人应当重点审查平台是主观故意还是管理过失;是直接故意还是间接故意;是作为犯罪还是不作为犯罪。应当通过调查取证平台的运营日志等研究平台在日常运营中是否建立刑事合规体系,是否及时尽到上述注意义务、提醒义务和惩戒义务。


对主播而言,是否知假售假是其构成生产、销售伪劣商品罪的关键因素。辩护人应当重点审查主播带货是否已经依照广告法履行必要的注意义务;经销商、厂商是否存在狸猫换太子的行为;是否存在出具虚假的检验鉴定报告,足以使主播产生认为其产品符合相关资质的认识。例如,多名明星均陷入“售假”风波,但这些明星本人却并未因带货而被追究刑事责任,可见其主观上对伪劣产品不明知,仅仅承担民事责任。针对开设赌场罪,应当审查主播是否明知其直播推介的游戏棋牌平台属于赌博网站;上下分、兑换道具行为发生在平台或受主播实际控制的社交网络通信群组内还是根本不受主播控制;游戏抽奖是流量推广促销行为还是赌博性质。针对网络寻衅滋事犯罪,应当明确主播对所谓的谣言是否明知,其传播该谣言是否基于故意。


2.行为模式。


诈骗罪中的欺骗行为,必须是使他人陷入或者继续维持(强化)处分财产的认识错误的行为。4主播涉诈骗犯罪中,不能简单将鼓动、刺激粉丝刷礼物盈利等同于非法占有目的。而如何认定主播的行为属于诈骗模式,成为主播入罪出罪的关键。如上所述,应当区分一般性的商业欺诈与刑法意义上的诈骗;区分客户(受骗者)是否基于虚假的核心事实陷入错误认识而处分财物(如男变女、同时与多人以恋爱为名诱骗刷礼物、借款等)。


3.定性争议。


主播在直播中故意编造传播谣言的,实务中有可能被定性为寻衅滋事罪。但如果主播编造传播了比一般谣言更具有恐慌效果的谣言(险情、疫情、灾情、警情),触犯的则是编造、故意传播虚假信息罪,而该罪的法定刑反而比寻衅滋事罪轻。这就引发刑法体系性矛盾:编造传播普通谣言要比编造传播虚假的险情、疫情、灾情处罚更重。根据体系性解释原理,辩护人可以论证主播直播中的一般性传谣行为不构成寻衅滋事罪。5


对于主播在直播中单独实施的淫秽表演,是否属于刑法意义上的淫秽物品,理论界存在争议。有观点认为,单独的网络真人直播行为不是传统的静态“淫秽物品”,除非采取扩张解释,将网络空间的直播表演行为认定为“动态”的淫秽物品。6


(二)此罪与彼罪辩护


1.诈骗罪VS开设赌场罪。


主播在直播中为赌博游戏提供推广代理服务的,构成开设赌场罪。但该赌博游戏本身系诈骗性质的,则赌博平台相关人员触犯诈骗罪,主播应当视其主观明知程度来认定是构成开设赌场罪还是诈骗罪。一般来说,网络赌博诈骗犯罪的流水金额往往特别巨大,法定刑要高于开设赌场罪。


2.诈骗罪VS帮助信息网络犯罪活动罪。


在网站主播为各种虚假投资平台引流的犯罪中,确定的明知与概括的明知是区分诈骗共犯和帮信罪的关键。7如仅仅系概括的明知,主播未参与虚假投资平台设立与运营的共谋的,宜认定为帮助信息网络犯罪活动罪,而非诈骗罪。


3.非法利用信息网络罪VS介绍卖淫罪。


利用网络发布招嫖信息、情节严重的,构成非法利用信息网络罪定罪处罚,同时构成介绍卖淫罪的,择一重罪论处。尽管司法解释对此规定得十分明确,但对辩护人而言,仍有辩护空间。根据该司法解释,如对发布招嫖信息后是否成功介绍卖淫无法查证属实的,则仅仅构成非法利用信息网络罪。


(三)主从犯辩护


主从犯辩护属于传统辩护策略,在网络主播直播涉刑案件中也不例外。这里需要区分的是,直播平台直接的主管人员和其他直接责任人员与主播之间的作用地位;主播与其背后的运营团队的作用地位;主播与开设赌场的平台、假货经销商、生产商之间的作用地位。


(四)证据辩护


网络主播涉刑案件中的证据,存在大量的音视频、交易流水、打赏记录、点击率、聊天记录等电子数据。辩护中应当注意区别书证与电子数据的不同取证规范要求。其中,将聊天记录等截图转化为书证的,应当有犯罪嫌疑人、证人、被害人的签字确认;如依照电子数据证据形式进行提交的,应当符合电子数据提取规则;如属于远程勘验取得的电子数据,还应当遵守《GA/T 1476-2018 法庭科学远程主机数据获取技术规范》和《A/T1478-2018 法庭科学网站数据获取技术规范》,并且有勘验见证人或者同步录像,否则该电子数据的证据能力存疑。8


五、结语

网络时代,没有一个人可以是yyds。9任何一个人都有可能跌落神坛,网红主播也不例外。


典型案例

Classic case

(一)杨某瑞等11人诈骗案


【基本案情】

2017年11月至2019年5月间,杨某瑞与他人合伙成立公司,在“乐趣”“一嗨么”等网络直播平台开设直播间,招募刘某醒、孙某林等人担任女主播,程某楠等人担任业务员。各被告人相互配合,由业务员使用女主播身份和头像照片,通过婚恋交友网站、微信摇一摇等途径结识赵某等被害人,加为微信好友后,使用话术引诱被害人在上述网络直播平台注册成为会员,进入直播间观看女主播直播。期间,业务员虚构女主播感情故事、个人遭遇等与被害人互动交流,博取同情信任。如被害人提出见面,则安排女主播与被害人视频聊天或线下见面。通过上述系列行为,女主播与被害人确立虚假恋爱关系。之后,女主播编造“完成平台业绩任务才能领取提成”“想与平台解约需要解约金”等理由,先后欺骗赵某等4名被害人在直播平台为主播打赏或者直接向主播转账,合计诈骗人民币17.2万余元。杨某瑞等人还涉嫌其他诈骗犯罪事实。


【点评】

依法严惩以直播打赏为名实施的诈骗行为。对于犯罪分子虚构网络身份、冒充主播,使用话术建立虚假恋爱关系,采用线上线下相结合方式,使被害人陷入错误认识而骗取财物的,依法应认定为诈骗犯罪。


(二)刘国彪借公益之名利用直播平台诈骗案


【基本案情】

2016年7月,被告人刘国彪在“快手”网络平台注册成为快手网络主播,用户ID122958,昵称“黑叔”。刘国彪在“快手”网络平台看见杨某在凉山布拖县给贫困群众发物的相关视频,有很多“粉丝”关注和刷礼物,刘国彪也想通过这种方式增加自己的知名度,吸引更多“粉丝”多收礼物,并获取金钱收益。2016年9月初,刘国彪驾车来到四川省布拖县境内的山区,借公益之名义召集布拖县山区贫困的老人和小孩,以给他们发放毛巾、香皂,衣服、大米、肉、水果等物品和少量钱为诱惑,让贫困老人将1000元人民币或者其他物品拿在手中高举进行摄像和拍照,摄像和拍照完后收回,只给100元人民币,给小孩发烤鸭和炒肉并让他们排队摄像和拍照。刘国彪随后将所拍摄的发钱和发物视频、照片上传至“快手”网络平台并进行网络直播,还在直播间对“粉丝”们说:给他刷礼物换成钱了就拿去买东西送给那些需要的人,慈善上有“粉丝”的一份爱心。刘国彪共上传涉及凉山视频记录1197条,通过网络直播获得收益230368.15元,提现金额194506.34元。


【点评】

被告人假借公益的名义,摆拍了部分献爱心的场景,虚构了打赏款用于献爱心的事实,使得粉丝误以为自己的打赏款将用于公益事业,将粉丝的打赏据为己有,构成诈骗。


(三)杨建波、滕杰引诱、容留、介绍卖淫罪一案


【基本案情】

2020年4月期间,被告人杨建波、滕杰于东莞市长安镇霄边社区某某某某出租房内介绍滕某某(17岁)进行色情直播,并介绍滕在东莞市、深圳市等地从事卖淫活动三次。


被告人杨建波、滕杰的行为已构成介绍卖淫罪。二人介绍未成年人卖淫,应酌情从重处罚。


【点评】

介绍2人次以上卖淫的,构成介绍卖淫罪。


(四)江超太、张敏诈骗罪一案


2020年2月27日至3月22日,被告人张敏、江超太经事先预谋,由被告人张敏召集罗勇、张龙华(均已判刑)等人负责场地和后勤支持,由被告人江超太召集直播人员负责实施网络赌博直播,在江西省吉安市青原区××村××别墅等地,通过“蜜柚”APP等网络涉黄平台,以直播“炸金花”等方式召集赌客进行赌博,在直播赌博时偷换赌具,让赌客只输不赢,完全控制赌博的输赢,设立微信群组,骗取参赌人员卢某、邢某、蔡某、何某、黄某等人共计170余万元。被告人张敏非法获利80000余元,被告人江超太非法获利150000余元。


(五)恶意骚扰110还全程直播 主播涉嫌寻衅滋事被刑拘


【基本案情】


您好,这里是温州市公安局110指挥中心报警台。”11月30日晚上11点49分,温州市公安局110指挥中心一位女接警员接起电话。“你们是怎么为人民服务的?怎么可以说话声音这么大……”未等接警员说完,电话那头的男子劈头盖脸就是一阵辱骂。辱骂了一会儿,男子开始哭诉,称自己和他人的女友好上了,两人是真心相爱,但没想到因此遭到人身威胁。电话里,男子时而激动、时而愤怒、时而口齿不清,疑似醉酒。对此,接警员好言相劝,男子好不容易平静下来得知男子是在黑龙江打来电话后,接警员给出建议:如果遭到人身威胁,可以向当地警方报警。最终,男子胡扯了5分钟后,挂断了电话。


不久,温州警方就接到网友举报,称有个名叫“达瓦”的网络主播,在某直播网络平台直播他恶意骚扰温州110的全过程,影响相当恶劣。很快,温州警方就查明,这位叫“达瓦”的主播是黑龙江籍男子申某,今年25岁,是网络APP水晶直播平台111180房间的主播,与先前打进110电话辱骂110接警员的男子是同一人。……

申某交代,当时他正被很多黑粉攻击,为了显示自己的胆量,同时博取收视率,就用手机拨打了温州110报警台,并实时向互联网用户进行现场直播,长达5分钟。“我以前没来过温州,但当时有粉丝打出‘0577110’的号码,我就用手机拨了过去。”申某说。申某说,他知道这样做不对,会造成不良影响。“但没想到,你们会跑这么远来抓我。”申某只顾逞一时之勇,殊不知自己的行为已导致110资源被占用,在社会上造成不良影响。12月7日,涉嫌寻衅滋事的申某被押解回温,并被依法刑拘。


【点评】

主播因为寻衅滋事被处以拘留行政处罚的案例较多,涉嫌寻衅滋事罪的案例较少,但仍应当注意风险。





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