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刑事 | 对职务侵占、挪用资金案 犯罪主体有关问题的理解

123发布时间:2022年12月15日 河南郑州专业资深著名刑事辩护律师  

摘要:职务侵财案件常年多发,认定犯罪主体涉及的疑点难点较多。《刑法》规定的主体为公司、企业或者其他单位的人员,重点要明确“单位”的含义,要分析人 员与单位的关系。本文立足于解决实际问题,结合法律法规、司法解释和法院指导性案例,对此类案件的犯罪主体认定问题作一定探析。


职务侵占案、挪用资金等职务侵财案件属于多发性经济犯罪案件,也是在侦查实务中疑点难点较多的两类案件。其中,由于我国经济组织的形式和活动多样,一些边缘化现象较为普遍,相关人员和单位之间的关系往往错综复杂,导致对犯罪主体的认定存在一些争议,因此,笔者主要结合相关法律法规、司法解释和具体案例,对此类案件犯罪主体涉及的一些认识问题、定性问题进行探析,以期解决侦查中的一些实际问题。

二罪的主体,都是“公司、企业或者其他单位的人员”,属于特殊主体。说到“人员”,必须提到其所归属的“单位”。单位是一个外延很广的概念,《刑法》总则第四章规定了单位犯罪,但是,此单位非彼单位。由于《刑法》要对犯罪的单位处以罚金等刑罚,故单位犯罪中的“单位”应当具有相对独立的财产和经费,能够以单位名义对外承担法律责任,因此,一般认为单位犯罪中的“单位”应当具有法人资格。而职务侵财案件中的“单位”则有所不同,由于职务侵占罪、挪用资金罪的客体是单位的财产所有权和资金使用权,因此,凡财产权受法律保护的单位,均可能属于职务侵财案件中的“单位”范畴。

一、公司、企业的范围

广义的企业,包含了公司。以下所指“公司”和“企业”,均为狭义。

“公司”,主要是指依照《中华人民共和国公司法》在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。公司应具有独立的法人资格。此外,根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》之规定,以上三类在华外资企业均属于有独立法人资格的公司制企业,因此,这三类企业也应属于“公司”范畴。

“企业”是指除“公司”以外的,依法登记成立的从事经济活动的营利性组织。根据我国现行的法律,主要包括合伙企业和个人独资企业。此外,还有两类企业目前仍少量存在,一是全民所有制工业企业,如四川长虹电气集团有限公司下属的“国营长虹机器厂”;二是集体所有制形式的乡镇企业。这两类企业是在特定的历史环境下产生的,目前大多数已经建立了现代企业制度,即组建了公司,但极少数仍以原来工商注册登记的性质和所有制形式存在。

需要特别指出的是,由于合伙企业、个人独资企业不具有法人资格,合伙人或者出资人的个人财产与企业财产没有清晰的界限,因此,合伙企业中的合伙人以及个人独资企业中的出资人不能成为职务侵占罪和挪用资金罪的主体。

二、“其他单位”的范围

立法、司法解释和有关权威部门并没有明确规定“其他单位”的范围,但我们可以从立法精神以及犯罪构成要件来分析:首先,《刑法》规定职务侵占罪和挪用资金罪,自然是为了保护相关单位的合法权益,因此,受保护的单位本身应当具有合法性。第二,两罪既然规定于“侵犯财产罪”一章中,则该单位必然具备可供侵犯的财产。第三,犯罪的客观方面要求“利用职务便利”,则该单位必然有职位设置并规定相应的工作责任、工作内容。

由此,我们可以总结出“其他单位”应当具备的特征:1、依法成立;2、有共同管理、使用的财产或经费;3、有一定的组织机构或者工作岗位设置。

根据以上特征,侦查实践中常见的“其他单位”应当包括但不限于以下组织:农村信用合作社(集体所有制的非银行金融机构);农民专业合作社(有法人资格的农民互助性经济组织);村委会及村民小组,居委会及居民小组;具有法人资格的社会团体(比如各种行业协会、基金会、宗教团体等);具有法人资格的民办学校、民办医院、律师事务所;按国家规定登记的宗教场所等等。①

三、人员与单位的关系

解决了“单位”范围的问题后,侦查实务中往往还面临这样一个问题:什么样的人员才能确定为该单位的人员?虽然我国已于2008年1月1日起实施了《中华人民共和国劳动合同法》,要求境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同,以建立劳动关系,但是,由于我国经济活动复杂,有不少边缘化的逐利方式,单位用人和劳动者从业的形式多种多样,造成人员与单位的关系也显得错综复杂。公安机关在侦查中认定职务侵财案件主体时时常遇到临时工、挂靠人员、没有签订书面劳动合同的、劳动合同过期尚未续签的、仅提供临时劳务的等等从业者,这些人员是否属于单位人员常常令侦查员十分困惑。

笔者认为:对于依靠公司、企业从业的人员,不应简单、机械地以是否有劳动合同来判断是否属于单位人员,而应当综合多种因素考察其是否在该单位有职务或工作岗位,是否与单位有事实劳动关系,是否有勤勉廉洁的义务。

根据相关规定,判断是否存在事实上的劳动关系,应考察以下情形是否同时具备:

一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

下面对几种具体情况进行分析:

(一)未订立劳动合同但在单位长期从事劳动的临时工。

刑法关于职务侵占罪和挪用资金罪的规定,并没有对单位工作人员种类作出限制,并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。也就是说,只要是公司、企业或其他单位的工作人员,就符合职务侵占罪的主体要件。因为根据《中华人民共和国劳动法》的规定,固定工、合同工、临时工均为单位职工,在工作勤勉廉洁义务要求上并无本质区别。虽未与用人单位依法签订劳动合同,但如果长期或相对固定地在该单位从事某项工作,则两者之间存在“事实劳动关系”,依法应认定为单位工作人员,当然可以成为职务侵占罪和挪用资金罪的犯罪主体。③

(二)劳动合同到期尚未续签但仍在该单位工作的人员。

刑法注重的是实质合理性,评判一个人是否为单位工作人员,实质性的依据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动,至于是否与用工单位签订了用工合同,以及是否在用工合同期内只是属于审查判断其主体身份的形式考察内容。也就是说,界定职务侵占罪主体应当关注的是实施侵占行为的行为人的“职务”或“职责”,行为人实际担负一定的“职务”或“职责”,并利用其职责便利非法侵占本单位财物的,就属于职务侵占行为。因此,劳动合同到期尚未续签但仍在该单位工作的人员,可以成为职务侵占和挪用资金罪的主体。④

(三)以单位名义对外从事业务的挂靠人员。

目前,挂靠经营现象在我国大量存在,尤其在建筑领域十分突出,一般模式是有建筑资质的承建商将取得的工程项目交由劳务公司来做,劳务公司自行组织劳动者和建筑周转材料,成立项目部对外以承建商的名义开展建设,对内按工程进度通过承建商支领工程款,承建商仅靠实际经营者缴纳的管理费获利,实际经营者自负盈亏。有的承建商会给项目部负责人发聘书,会对项目部的资金进行一定的监管,但对项目部负责人和工作人员并不按照本公司规定进行管理,也不发放工资,更不会签订劳动合同。我们在经侦工作中经常会遇到建筑公司来报案,称项目部工作人员领取了工程款后未用于工程,导致项目部拖欠民工工资或者货款,进而引发债权人向承建商追讨,承建商要求追查项目部人员的职务侵占或者挪用资金的责任。

如前所述,刑法注重实质,项目部虽然以承建商名义对外开展建设及相关经济活动,但根据上面提到的判断事实劳动关系的标准,项目部人员难以认定为承建商的工作人员,不具备职务侵占、挪用资金罪的主体资格。项目部人员与承建商之间实质是平等民事主体之间的挂靠与被挂靠的关系。

(四)个体工商户的雇员。

现实生活中,个体工商户在工商注册登记上往往会以“××厂”、“××经营部”的名称出现,并且可能有很多雇员,有较大的生产经营规模。因此,有人认为这类个体工商户应当属于刑法规定的“其他单位”,其雇员应当可以成为职务侵占、挪用资金罪的主体。工作中,公安机关时常会接到个体工商户的报案或者咨询,称自己的雇员侵占、挪用了自己的财物,还有不少同行会作为刑事案件受理,甚至立案。

笔者认为:个体工商户是《中华人民共和国民法通则》所规范的,属于个人投资经营,用个人财产承担责任的特殊民事主体,其在法律地位上基本等同于自然人。虽然现行的《劳动合同法》已将个体经济组织纳入了与劳动者订立劳动合同的“用人单位”范畴,但是,大部分个体工商户并不具备组织机构和职位设置,不具备前述“其他单位”的组织性特点。因此,在刑法意义上,个体工商户是实质的个人,而不是企业或单位。所以,个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒等不应当成为职务侵占罪的主体。个体工商户的雇员侵占自己经手的雇主财产,数额较大拒不退还的,应当按侵占案处理,属于自诉案件,公安机关不应管辖。⑤

至于现实中存在少数个体工商户从业人员较多、规模较大,实质是以公司的模式在管理、运转的情况,笔者认为,这部分经济组织的员工从法理上来说,可以成为职务侵占、挪用资金罪的主体,但鉴于司法界普遍的主流观点不予认可,因此公安机关在工作实践中仍不宜突破。应当由法律法规规范其登记为公司、企业,或者等待相关的司法解释予以明确。

①参见最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》(法释〔1999〕12号)、公安部经侦局《关于宗教活动场所工作人员能否构成职务侵占或挪用资金犯罪主体的批复》(公经〔2004〕643号)。

②参见劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)。

③参见最高人民法院《刑事审判参考》总第五十七期(贺豫松职务侵占案——临时搬运工窃取铁路托运物资构成盗窃罪还是职务侵占罪)。

④参见最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)第十六条;最高人民法院《刑事审判参考》总第六十五期(刘宏职务侵占案——用工合同到期后没有续签合同的情况下,原单位工作人员是否符合职务侵占罪的主体要件)。

⑤参见最高人民法院《刑事审判参考》总第四十期(张建忠侵占案——雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性)。




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