共同犯罪历来是我国刑法中的重要问题，尤其是围绕《刑法》第29条第2款“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的解释，更是存在诸多争议。从限制的正犯概念和扩张的正犯概念、区分制和单一正犯体系，到共犯从属性和共犯独立性，再到因果共犯论和责任共犯论，甚至还包括犯罪共同说和行为共同说，可以说，共同犯罪领域中的几乎所有的全局性争论都可以在对该条款的解释中得到体现。问题的复杂性造成了学说的多样性，仅在笔者的阅读范围内就有超过10种不同的学说，如果考虑到具体观点细节的差异，则相关学说的种类甚至可能更多。据此，笔者将先梳理和评析现有的观点，然后，在立足于共犯从属性说的基础上，结合我国刑法的具体规定，提出“被教唆者已预备未着手说”，用以解决“被教唆的人没有犯被教唆的罪”这一理论难题。
一、我国《刑法》的立场剖析
“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的解释之所以事关重大，主要是在于它关乎是否要坚持区分制以及共犯从属性，以及在何种程度上坚持共犯从属性。这不仅仅影响到教唆犯的认定和处罚，还牵一发而动全身地在整体上影响到共同犯罪的处罚范围。对此，传统观点一直采用的是教唆犯二重性说，但是，经过学界的系统性批判，人们已经认识到教唆犯二重性说不仅误解了共犯独立性与从属性的含义，而且难以实现必要的逻辑自洽，还会在实践中造成处罚的不均衡，存在明显且重大的缺陷。但在此之后，学界对于这一问题的研究似乎陷入了“破而不立”的僵局之中，学者们虽然提出了教唆犯独立性说、教唆犯独立性例外说、间接正犯未遂说、被教唆者已着手未既遂说、按预备犯处理说、特殊区分制说、教唆犯不作为说、独立教唆罪说以及基于形式的单一正犯体系和功能的单一正犯体系的解释方案。然而，前述观点中没有任何一种取得决定性的胜利，只有被教唆者已着手未既遂说和基于(形式的)单一正犯体系的观点能够称得上是有力说。基于篇幅的限制，笔者确实无法在一篇论文之内完成对以上十余种学说的详尽评析，只能对其中影响力相对较大的学说，也就是被教唆者已着手未既遂说和基于(形式的)单一正犯体系的观点进行专门评述。
很显然，这两种观点之间的争论并不是局部的、细节问题上的争论，而是区分制与单一正犯体系这两种共犯论基本立场之间的全局性对抗，因而，要解决“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的解释问题，就必须正面回应区分制(主要是共犯从属性说)与(形式的)单一正犯体系之间的争论。而要解决这一争论，则必须首先厘清我国《刑法》的基本立场，判断我国《刑法》是否笼统地支持以上任何一种观点。本文认为，如果立法者笼统地支持某种犯罪参与体系，那一定会用一种没有争议的方式将其规定下来。可是，我国刑法总则既没有明确规定什么是正犯以及正犯的处罚原则，也没有明确规定为犯罪成立赋予条件者都是正犯。故在笔者看来，我国刑法总则既没有笼统地支持区分制，也没有笼统地支持单一正犯体系，因而，两种解释方案都不违反刑法条文的规定，只是何者更为合理的问题。
(一)我国刑法没有笼统地支持区分制
周光权教授认为，我国刑法总则的规定不符合单一制的特征，因为“刑法条文中没有明确规定，为犯罪成立赋予条件者都是正犯;立法上单独规定了帮助犯和教唆犯，而不是不重视共犯行为形态的区别;对于各共同犯罪人，不能适用同一法定刑，例如，帮助犯就不能适用正犯之刑，而是应当‘从轻、减轻处罚或者免除处罚’。”然而，两种不同的共犯人分类方法不能混为一谈。正犯、帮助犯、教唆犯是分工分类法下的概念，而主犯、从犯、胁从犯是作用分类法下的概念，这两组概念是基于不同的分类标准而产生的，彼此之间也不存在严格的一一对应关系。论者认为：“我国刑法的相关规定虽然没有明确使用正犯的概念，但是在第27条、第29条第1款中明确规定了帮助犯、教唆犯这两种狭义共犯，正犯的概念可以从与狭义共犯的区分、比较中清晰地界定出来。”可是，《刑法》第27条规定的分明是从犯，如果无视刑法条文的明确表述，不加任何说明地就认为该条款是对帮助犯的规定，恐怕难以令人信服。事实上，帮助行为完全可能在共同犯罪中起主要作用，如果强行认为帮助犯一定是从犯，势必在后续的量刑问题上陷入困境。
何庆仁教授主张通过合宪性解释排除单一正犯体系的解释方案，从而将我国刑法的规定限定在共犯从属性说的框架之内。在这种观点看来，《刑法》第29条第2款对预备犯处以未遂犯之刑，涉嫌违反宪法上的平等原则和比例原则，因此，只有按照共犯从属性的方式来解释该条款，才能使其合宪。
但是，平等原则并不排斥合理差别。和普通预备行为相比，教唆行为体现了行为人更高的人身危险性、具有更高的预防必要性，对其处以较重的刑罚并不违反平等原则。论者也在一定程度上赞成这种预防目的的合理性，但强调为了实现目的而简单粗暴地大幅提高此类行为的处罚力度违反了必要性原则，因为只要增加教唆型预备犯的实际追诉率即可实现预防目的。然而，和普通预备犯相比，《刑法》第29条第2款仅仅是删除了免除处罚的规定，处罚力度的提升幅度不大。此外，在保持预备犯较低追诉率的情况下，无论刑法名义上对教唆的未遂的处罚究竟是“可以从轻、减轻或者免除处罚”还是“可以从轻或者减轻处罚”，对公民的实际生活影响其实很小。如果采用论者所提出的替代方案——增加实际追诉率，必然会对公民的实际生活产生影响，对公民自由的限制程度其实更高。
(二)我国刑法没有笼统地支持单一正犯体系
理论上一般认为，单一正犯体系具有以下五个方面的特征：第一，给犯罪成立提供了条件的都是正犯;第二，不重视行为在形态上的区别;第三，关于犯罪的成立，要针对各个正犯者的行为分别加以讨论;第四，对各个正犯者适用同一的法定刑;第五，根据分担的程度、性质来量定刑罚。如果认为我国刑法采取了单一正犯体系，便会倾向于认为“被教唆的人没有犯被教唆的罪”包括教唆信息未传达、被教唆者拒绝教唆、被教唆者接受教唆但未实施预备行为、被教唆者开始接受教唆但后来改变了意思、被教唆者接受教唆后实施了预备行为或实行行为这五种情况。在刘明祥教授看来，我国《刑法》第25条第1款的规定表明，二人以上只要是基于共同故意，实施了侵害刑法所保护的法益的行为，就构成共同犯罪，从而所有参与犯罪或者为犯罪创造条件构成犯罪的人，都是共同犯罪人。然而，本文认为，并不能从该款规定中推导出我国立法笼统地支持了单一正犯体系的结论。
一方面，上述规定和那些被公认采取了单一正犯体系的国家相比，我国立法仍然存在不小的差别。例如，理论上没有争议地认为，意大利采取了单一正犯体系的立法模式，而《意大利刑法典》第110条规定：“当数人共同实施同一犯罪时，对于他们当中的每一个人，均处以法律为该犯罪规定的刑罚，以下各条另有规定者除外。”相比之下不难发现，意大利关于共同犯罪的规定和我国有一个明显且重大的区别，那就是不要求共同故意。相应地，意大利的学者不仅在理论上明确肯定过失行为可以构成共同犯罪，即便是在故意犯罪中，“共同行为人中一般只要有一个人具有这种故意，共同犯罪就能成立。”事实上，如果严格按照单一正犯体系的分析思路，将所有和法益侵害结果存在条件关系的行为人都视为正犯，确实没有必要要求各个共犯人之间存在共同故意。因此，如果认为我国《刑法》第25条笼统地支持了单一正犯体系，就无法解释为何立法者如此执着于共同犯罪中的共同故意。
另一方面，在解释技术上，即便刑法条文中使用了“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”这一定义句式，也不必然意味着各个行为人之间构成共同犯罪的充要条件是二人以上共同故意犯罪。因为为了限制国家刑罚权，防止处罚范围的不当扩张而添加不成文的构成要件要素，并不违反罪刑法定原则。如果将那些和法益侵害结果之间存在条件关系的行为人均视为正犯，将会过于扩大共同犯罪的成立范围，因而可以对该条款作出限制解释，即认为《刑法》第25条第1款规定的是共同正犯。
总之，虽然确实如刘明祥教授所言：“我国刑法并不是采取德、日那样区分正犯与共犯的立法体系”，但我国刑法同样没有采取意大利那样的单一正犯体系。应当承认，我国的刑事立法既没有笼统地支持区分制，也没有笼统地支持单一正犯体系，而是为两种解释方案都留下了一定的空间。故这两种解释方案都不违反我国刑法条文的规定。可见，在我国的语境下，区分制和单一正犯体系的争论不是合法性的问题，不是孰对孰错的问题，而是合理性的问题，是何者更能够实现处罚妥当性的问题。
二、现有解释方案的局限性
在我国现行刑法的规定之下，单一正犯体系和区分制均有存在的空间。要比较两种观点的优劣，就需要对这两种观点的实质合理性展开进一步分析。笔者认为，单一正犯体系本身存在诸多缺陷，难以成为解释《刑法》第29条第2款的理论基础;而区分制虽然具有相对的合理性，但这并不意味着“被教唆者已着手未既遂说”这一解释方案的合理性，区分制下现有观点在论证这一问题时，仍然未能给出充分的依据。
(一)单一正犯体系：实质上缺乏合理性
单一正犯体系的支持者认为，不仅我国立法采取了单一正犯体系，而且这种共犯参与体系和区分制相比也具有明显的优势，具体体现在以下四个方面：第一，克服了难以区分共犯与正犯的弊病;第二，单一正犯体系不要求狭义共犯对正犯的从属性，定罪更为科学;第三，单一正犯体系按照各个参与人对法益侵害结果贡献的大小决定刑罚的轻重，处罚更为合理;第四，单一正犯体系不用区分共同正犯与帮助犯，也不用区分间接正犯和共犯，其操作更为简便。
上述第一点和第四点本质上是一个问题，即区分制必须面临各种复杂的共犯人分类的问题，而单一正犯体系可以绕开这些问题。但是，刑法学终究是关乎人们的财产、自由甚至生命的学问，从终极的意义上来讲，任何刑法理论的目的都是要实现处罚的公正性。因此，如果某种理论在实体上更有利于实现处罚的合理性与妥当性，即便在操作层面麻烦一点，也完全可以接受。更何况，刑法典的存在本身就是一种麻烦，但显然不能因此就抛弃刑法典，而回到那个恣意处罚的年代。此外，单一制在这个问题上也不必然比区分制更简便，因为即便在定罪阶段不考虑共犯参与人的行为类型，在量刑阶段终究也要考虑。
上述第二点理由是笔者所不能赞同的。刘明祥教授在论证单一正犯体系的定罪比区分制更科学时，列举了以下几个方面的问题：区分制的理论基础是限制的正犯概念，单一正犯体系的理论基础是扩张的正犯概念，相对于后者而言，前者更容易放纵犯罪;利用他人来犯罪和利用工具来犯罪没有本质区别，因而单一正犯体系的分析思路更妥当;采取单一正犯体系能够使共同故意犯罪和共同过失犯罪的处理原则保持一致。
笔者认为，区分制与单一正犯体系确实分别对应限制的正犯概念与扩张的正犯概念，但这恰恰不是区分制的劣势，而是其优势。扩张的正犯概念认为那些和法益损害结果有因果性联系的行为人原则上都是正犯，这一立场破坏了构成要件的明确性，不当扩大了犯罪成立的范围。虽然按照共犯从属性说，在行为人用重金收买对方从事大规模杀人的恐怖活动遭到拒绝的场合，对行为人无法作为教唆犯处理，但这种极端情况下的处罚漏洞完全可以通过立法上规定独立预备罪来加以填补。我国立法也确实是这么做的，前述情形在我国虽然不构成教唆犯，但可以直接按照准备实施恐怖活动罪定罪处罚，并不会出现处罚漏洞。
至于单一正犯体系能够实现对共同故意犯罪和共同过失犯罪处罚原则相协调的问题，笔者认为，对共同故意犯罪和共同过失犯罪分别采取区分制和单一制并非不协调，这种差异是由两者的不同特点决定的。因为过失犯罪都是狭义的结果犯，不存在是否既遂的问题。在这种情况下即便采取单一正犯体系也不会导致处罚范围过于扩大。例如，区分制和单一正犯体系争论的核心问题就是“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，区分制批评单一正犯体系的一个实质理由就是在于单一正犯体系将教唆的未遂一律作为未遂犯处罚，会导致处罚范围的不当扩大，但由于过失犯罪都是狭义结果犯，类似的问题在过失犯罪中根本不会存在。此外，过失犯的成立要求注意义务的违反和结果回避义务的违反(如果采取修正的旧过失论，还需要有过失的实行行为)，这些机制都在过失犯的认定中起到了“防火墙”的作用，防止过失犯归责范围的不当扩大。对共同过失犯罪而言，即便在分析思路上采取单一正犯概念，但实际操作过程中也绝对不是“将所有和法益侵害结果有因果性联系的行为人都视为正犯”。
对于上述第三点理由，笔者部分赞成。虽然“帮助犯的处罚轻于正犯”这一原则在大多数情况下是妥当的，但如果彻底贯彻这一原则，确实会在一些特殊场合下无法实现处罚的妥当性。这也确实是主流区分制的一个不足。但需要注意的是，区分制的缺点并不必然是单一正犯体系的优点。单一正犯体系所采用的“考虑每个犯罪人参与的程度和性质，给予轻重不同的刑罚”这一标准固然不错，但它实际上并没有提供比罪责刑相适应原则更多的内容，难以成为司法实践的具体指引。当然，要想彻底解决量刑方面的问题，就必须重新审视共犯从属性的意义和价值，明确共犯从属性最重要的功能是保持构成要件的明确性，并将其定罪功能和量刑功能“解绑”。这样一来，正犯标准就可以回到形式的客观说，从而避免各种实质化的正犯定义所受到的“正犯主犯化”的质疑。
可见，虽然区分制并非完美无缺，但是，单一正犯体系并不像其支持者所主张的那样，相较于区分制而言存在明显的优势。不仅如此，单一正犯体系还存在一些严重甚至是致命的缺陷。对此，理论界已经有了较为详尽的批判，除了众所周知的会造成处罚不均衡之外，在宏观层面大体包括以下几个方面。
第一，破坏构成要件的明确性。单一正犯体系将因果关系疏远的参与行为也与构成要件行为作等价处理，这破坏了构成要件的界限功能。刘明祥教授也承认单一正犯体系会冲击构成要件的明确性，但他通过类比修正的构成要件理论的方式，认为既然修正的构成要件理论不违反明确性，那么单一正犯体系也不违反。然而，这样的辩解不能成立。首先，修正的构成要件理论本身也面临着批判，其中之一就是“虚化了实行行为的内涵与外延”，因此，将单一正犯体系的合理性建立在与修正的构成要件理论的类比之上，其基础本身就不牢靠。其次，单一正犯体系和修正的构成要件理论表面上相似，其实存在本质区别。单一正犯体系的理论基础是扩张的正犯概念，它并不将对狭义共犯的处罚看作刑罚扩张事由，即便没有刑法总则中关于共同犯罪的相关规定，由于教唆行为、帮助行为也符合刑法分则所规定的构成要件，因此可以直接根据刑法分则的相关规定处罚教唆犯和帮助犯，刑法总则的规定只不过是确定了更为具体的量刑规则。但修正的构成要件理论则是另一种分析思路，在该理论看来，刑法分则构成要件所描述的是单独犯罪既遂的情形，此之谓基本的构成要件，而基本的构成要件与刑法总则中关于处罚共同犯罪以及故意犯罪停止形态的规定结合起来，就成为了修正的构成要件。据此，某一行为虽然不符合基本的构成要件，但如果符合修正的构成要件，则也可以定罪处罚。不难发现，由于修正的构成要件是将基本的构成要件和刑法总则之中的规定结合起来才产生的，因此，在修正的构成要件理论看来，如果没有刑法总则中关于共同犯罪的规定，就不会产生帮助犯、教唆犯所符合的修正的构成要件，当然也就不可能处罚帮助犯、教唆犯。可见，修正的构成要件本质上暗合了限制的正犯概念这一基本立场，这与单一正犯体系是水火不容的。
第二，违反着手理论。单一正犯体系将教唆行为、帮助行为和预备行为也理解为刑法分则规定的构成要件行为，这势必将教唆行为也解释成实行行为，从而导致着手概念的动摇。论者回应认为，利用他人实施犯罪的，与利用动物或自然工具实施犯罪并无本质区别，并非只要开始利用时就是着手实行，还需要看对意图侵害的法益是否构成现实而紧迫的危险。在教唆、帮助他人伤害被害人的场合，也应当以被教唆人或者被帮助人已实行伤害行为时，作为其已着手实施伤害行为的起点。此番回应其实是在主张单一正犯体系的同时在着手理论上主张实质的客观说，但是，这种“狭义共犯是否着手取决于正犯是否着手”的观点已经在事实上采纳了实行从属性说，而这恰恰与单一正犯体系的立场背道而驰。
第三，难以处理纯正身份犯的问题。按照单一正犯体系的分析思路，各个犯罪参与人均属正犯，均就自身的不法和罪责而承担刑事责任。而在有些犯罪中，犯罪的成立不仅需要行为与结果之间存在因果性联系，还需要一些具有人身专属性的违法要素，例如亲手犯和纯正身份犯。此时，单一正犯体系便会捉襟见肘。例如，普通公民甲教唆国家工作人员乙实施贪污行为，按照区分制的观点，甲虽然不具有特殊身份，不能构成贪污罪的正犯，但可以构成贪污罪的教唆犯，从而不至于放纵犯罪;但按照单一正犯体系的分析思路，共同犯罪中的所有参与人都是正犯，而贪污罪是纯正身份犯，因此不具有国家工作人员身份的甲就不能成为贪污罪的主体，这样的结论明显不合理。
刘明祥教授回应认为，单一正犯体系中的“正犯”和区分制中的“正犯”并不是同一个概念，单一正犯体系中的“正犯”包括区分制中的“正犯”和“共犯”。因此，无论是直接实行犯罪者，还是教唆或帮助他人犯罪者，都在单一正犯体系的“正犯”范围中，故无身份者也可以通过教唆、帮助，从而成为贪污、受贿罪的行为人(亦即单一正犯体系中的“正犯”)，也就不会出现对无身份的教唆者、帮助者无法处罚的现象。但是，问题的关键并不在于什么是“正犯”，而在于什么是“纯正身份犯”?按照通说的理解，“真正(纯正)身份犯是指以特殊身份作为主体要件，无此特殊身份该犯罪则根本不可成立的犯罪。”可见，在纯正身份犯中，特殊身份的有无是定罪的条件。而按照刘明祥教授的理解，纯正身份犯中的特殊身份既不影响罪与非罪，因为无身份者也可以通过实施教唆、帮助行为而构成纯正身份犯的正犯;也不影响正犯与共犯的区分，因为单一正犯体系根本就不再区分正犯与共犯。质言之，特殊身份在定罪的过程中完全不发挥任何作用，这明显不符合“纯正身份犯”这一概念的含义。从上面的分析中我们也可以看出，单一正犯体系并不像某些学者所主张的那样，是一种主观主义的理论，情况恰恰相反，单一正犯体系的最主要缺陷是(几乎)完全不考虑行为无价值，像特殊身份这种具有人身专属性的违法要素，在单一正犯体系的分析框架里完全没有得到考虑。
第四，“条件说”本身存在缺陷。单一正犯体系在因果关系领域中的理论基础是条件说。在条件说看来，所有不可想象其不存在的条件在客观上都是等价的。实行犯、帮助犯、教唆犯由于均和法益侵害结果之间有条件关系，它们也应受到同等的规范评价。也正因为如此，单一正犯体系的支持者才认为共犯不法和正犯不法之间“没有本质上的差异。”但是，条件说的问题明显且严重，难以成为后续观点的理论基础。论者辩解认为，因果关系只是结果归责的必要条件而非充分条件。无论是形式的单一正犯体系还是功能的单一正犯体系，都融入了相当因果关系理论或者客观归责的思考，例如采取形式的单一正犯体系的意大利，学说上已经从“同等原因说”(条件说)转向了“充分原因说”(相当原因说)。但是，单一正犯体系之所以认为没有必要区分各种犯罪参与形式，就在于条件说认为各个条件在客观上是等价的，如果从归因走向归责，将直接摧毁单一正犯体系的理论根基。例如，如果将因果关系理论从“同等原因说”转向“充分原因说”，由于只有实行行为才是法益侵害结果的“充分原因”，无论如何不可能认为正犯行为和帮助行为、教唆行为具有等价性，那么，必然意味着在构成要件层面区分不同的犯罪参与形式。如此，就会逐步倒向区分制的立场。
综上所述，虽然不能认为我国立法笼统地支持了区分制或者单一正犯体系，但由于区分制和单一正犯体系相比具有相对的合理性，因此，不宜用单一正犯体系来解释我国刑法中关于共同犯罪的相关规定。
(二)区分制下现有解释方案：形式上缺乏文义根据
正是考虑到单一正犯体系存在种种缺陷，许多学者采用了区分制之下的共犯从属性说。但是，这样一来，《刑法》第29条第2款就成为了贯彻共犯从属性的重大障碍，任何想要在我国刑法中主张共犯从属性理论的学者，都必须在这一问题上给出令人信服的解决方案。为此，学者们提出了诸多观点，其中，最有影响力的观点是“被教唆者已着手未既遂说”。按照这种观点，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”指的是“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”，也就是说，被教唆的人着手实施犯罪之后，成立犯罪未遂或者犯罪中止的，对于教唆犯应当作为未遂犯来加以处罚，适用“可以从轻或者减轻处罚”的原则。支持该说的理由包括：第一，“犯……罪”一词在刑法中有多重含义，既可以是指犯罪成立，也可以是指犯罪既遂，所以论者的解释并不违反文义;第二，从教唆犯的特点来看，教唆犯旨在使被教唆者犯罪既遂，因此，当被教唆者没有犯罪既遂时，就可以说“被教唆的人没有犯被教唆的罪”;第三，从论理解释上来看，这种做法能够避免《刑法》第29条第2款和犯罪预备处罚不协调的情况。
前述理由本身有一定道理。但是，即便它们都能成立，至多也只能证明“被教唆的人没有犯被教唆的罪”包括被教唆者已着手未既遂的情况，却不能证明“被教唆的人没有犯被教唆的罪”仅限于此种情形。例如，“犯……罪”一词确实有多重含义，因而可以将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”。但是，“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”的文义显然包括教唆者拒绝教唆、接受教唆但没有实施预备行为、已预备未着手、已着手未既遂等多种情况，又是基于何种理由仅仅将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”局限于最后一种情况呢?又如在被教唆的人已着手未既遂的场合，确实没有实现教唆犯的旨意，可谓“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，但是，只要整个犯罪未至既遂，就可以说是教唆犯的旨意没有实现，又凭什么将教唆失败的情形排除在外呢?由此可见，支撑这种观点的最主要的理由仍然是能够实现《刑法》第29条第2款和第22条第2款之间的处罚协调。这一点当然是正确的，但仅有这一点是不够的。因为就法释义学研究而言，一种解释结论无论具有多么强的实质合理性，都必须在最低限度上具备文义依据。而论者在文理解释层面并不能证明其观点，于是，问题绕了一大圈又回到了原点：如果要按照共犯从属性说的立场来解释《刑法》第29条第2款，是否违背“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的文义?
三、“被教唆者已预备未着手说”的理论证成
如前述，本文原则上赞成共犯从属性理论，但是，我们在引入国外的理论资源的时候，不能不加变通地“照单全收”，而应当结合本国立法的具体情况，进行本土化的理解。要解决共犯从属性说和我国刑法规定之间的紧张关系，关键就在于对共犯从属性理论进行本土化改造。对此，笔者将先分析共犯从属性理论的底层逻辑，提出在我国语境下应当采取“预备从属性”的立场，然后，基于这一立场提出“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的解释方案。
(一)实行从属性的本土化改造
我国与传统大陆法系国家和地区的刑事立法存在一个很重要的区别，就是我国刑法总则中规定了预备犯的处罚原则，而这一差异也将导致对共犯从属性理论的不同理解。传统观点认为：“所谓共犯从属性说，指共犯为了成立犯罪要正犯者至少着手实行犯罪的原理”，这一性质也被称为实行从属性。但是，在笔者看来，在我国的语境下应当对实行从属性做出不同的理解。
为什么会产生实行从属性这一理论呢?对此，学者们清晰地认识到，(基于因果共犯论的立场)既然共犯的处罚根据与正犯的处罚根据相同，对于共犯什么情况下可以作为未遂犯来加以处罚，应当采用和正犯相同的标准。可见，从根源上来说，实行从属性的含义并非“只有正犯着手才可处罚共犯”，而是“只有正犯着手，共犯才可能构成未遂犯”，在共犯不构成未遂犯的情况下，是否可以构成其他的犯罪停止形态，其实是有赖于进一步判断的。只不过在传统大陆法系国家和地区，预备行为一般不具有刑事可罚性，除非分则有特别规定，或者立法通过独立的构成要件规定实质预备犯。从这一基本立场中产生了一个非常重要的命题：实行的着手是故意犯不法成立的根据，也是其刑事可罚性的起点(下称“命题1”)。在限制的正犯概念之下，为了防止刑法处罚范围的过分扩大，就必须确保上述命题在单独犯罪和共同犯罪中都得到充分贯彻。也就是说，即便是在共同犯罪的结构中，也必须恪守“实行的着手是刑事可罚性的起点”这一命题，即在正犯没有着手实施犯罪行为的情况下，狭义共犯的行为不构成犯罪。这也正是实行从属性理论的底层逻辑。在我国，虽然劳东燕教授认为：“尽管我国刑法有关预备犯的规定与德日刑法的规定有所不同，但对预备犯原则上不予处罚的立场并无本质的不同”，但是，这种直接无视我国刑法条文明文规定的做法已经超出了解释论的范畴，为本文所不取。本文认为，虽然毫无疑问应当在解释学的层面对预备犯的成立范围进行限缩，但实事求是地说，应当承认我国刑法至少“从形式上看处罚预备犯为原则”。因此，在我国的语境下命题1不再成立，而应当进行相应地调整，具体而言，故意犯刑事可罚性的起点也不再是实行行为，而是预备行为(下称“命题2”)。既然在坚持命题1的国家和地区，共犯从属性意味着在正犯没有着手实施实行行为时，狭义共犯不受处罚。那么，在坚持命题2的我国，如果还主张共犯从属性，就应当认为，在正犯没有实施预备行为的情况下，狭义共犯不受处罚，与此同时，在正犯未着手实施犯罪的情况下，狭义共犯不可作为未遂犯处罚。如果将这一立场运用到“教唆的未遂”这一情境，就应当认为：只有被教唆者实施预备行为时，教唆者才有可能成立预备犯。
(二)“预备从属性说”之理论展开
1.“预备从属性说”并不违反法律规定
“预备从属性说”不违反法律的规定，这具体体现在两个方面。一方面，“预备从属性说”不违反处罚教唆犯的规定。如前述，仅从我国立法的规定来看，难以认为我国笼统地支持了单一正犯体系或共犯从属性说，两类观点因而也都不能说是“违反了法律规定”，因此，“预备从属性说”对《刑法》第29条第2款的解释方案介于单一正犯体系和“被教唆者已着手未既遂说”之间，自然也不违反我国刑法中处罚教唆犯的规定。
另一方面，“预备从属性说”不违反处罚预备犯的规定。虽然早期有观点将教唆行为理解为实行行为，但时至今日，无论是采取区分制还是单一正犯体系的学者，都承认教唆行为不是实行行为而是预备行为。笔者也赞成上述共识，但需要强调的是，这并不意味着像某些学者所主张的那样“直接根据处罚预备犯的理论就可处罚教唆行为”，因为我国《刑法》第22条第1款只是规定了预备行为，而不是预备犯。正如学者所言，根据第22条至多可以获得“预备犯是符合构成要件、违法且有责的犯罪预备”，但无法从该条中获知预备犯处罚范围的确切大小。这样的立场不仅具有法律上的依据，也具有实质合理性。因为如果不加限定地认为我国刑法处罚所有的“为了犯罪，准备工具、制造条件”的行为，必然会面临法理上的正当性、刑事政策上的必要性和可操作性等多方面的质疑。虽然现在还无法对预备犯的处罚范围进行全面梳理，但是，至少在教唆的未遂的场合能够找到一个限定预备犯成立范围的可行的方案，即只有当被教唆者实施了预备行为时，教唆者才构成预备犯。
2.“预备从属性说”不违反刑法理论
有观点立足于共犯从属性的立场，明确反对预备共犯的可罚性，理由在于：第一，共犯具有从属性，属于二次责任类型，其可罚性本来就低于正犯，而预备犯的处罚也极其例外，并且可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚，因此，对于共犯预备不处罚也并无不妥。第二，我国司法实践中存在无效教唆不起诉的案例。
但是，不能不加区分地一概认为共犯的可罚性必然低于正犯，在实践中完全可能出现教唆犯发挥的作用等于甚至大于正犯的情况。而以刑法总则中对预备犯的处罚规定来论证教唆犯处罚的极其例外性，也是不合适的，因为“可以从轻、减轻处罚或者免除处罚”这种处罚规则甚至重于从犯的“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，既然鲜有观点主张仅在例外情况下处罚从犯，那么，也很难以教唆犯的量刑规则为理由来论证其处罚的例外性。此外，即便司法实践中存在无效教唆不起诉的案例，并且假定司法机关的处理是正确的，也只能证明对于无效教唆“不一定”处罚，而非“一定不”处罚。
还有的观点虽然赞成当被教唆者实施了预备行为但未着手实行的场合，对教唆者可以按照预备犯加以处罚，但认为这仅仅是基于预备犯的法理，而与共犯从属性无关。一方面，处罚教唆预备的法理在于对(他人)预备犯的承认，这是对预备犯原理的运用，而非对共犯从属性法理的运用;另一方面，过分扩大共犯从属性法理的“射程”，在刑法客观主义并未得到较好贯彻的语境下，会动摇正犯概念和构成要件观念，从而带来负面影响。
但是，上述观点同样难以令人信服。一方面，论者的第一点理由只是对自身立场的强调，并没有进行实质性论证;另一方面，预备从属性的观念确实会扩大共犯从属性法理的“射程”，可是这种扩大为什么是“过分扩大”呢?承认预备从属性为什么会动摇正犯概念和构成要件观念呢?对于这些关键问题，论者并未给出说明。事实上，共犯从属性是一种限制共犯处罚范围的理论，可以说，共犯从属性理论贯彻的范围越广，共犯处罚受到的限制就越严格，就越不容易动摇正犯概念和构成要件观念，反之亦然。在部分案件中，恰恰是因为共犯从属性未得到充分贯彻，导致了处罚范围的不当扩张。
【案例1】2017年6月，刘铭灵找到邢标，欲雇佣后者对张某下毒。邢标不仅自始未产生杀人的犯罪意图，反而使用治疗风湿的药酒冒充毒药，以1万元的价格卖给了刘铭灵，指使刘军冒充会使用该“毒药”的人，与刘军以加害张某“劳务费”的名义，先后多次骗取刘铭灵共计15万元。此后，邢标找到张某，告知刘铭灵雇佣其欲加害张某的事实，并采取言语恐吓的手段，分两次勒索张某现金共6万元。法院认定刘铭灵构成故意伤害罪(教唆犯)，同时由于被教唆的人没有犯被教唆的罪，适用《刑法》第29条第2款对其从轻处罚，判处有期徒刑6年。
在本案中，法院以故意伤害罪对刘铭灵定罪处刑，正是“预备从属性”未受到司法机关足够重视的结果。从文义上来看，刘铭灵教唆他人实施犯罪的行为确实可以被评价为一种预备行为，原则上就有作为预备犯来加以处罚的可能性。而按照本文所主张的“预备从属性”，只有当被教唆者实施了预备行为以后，对教唆者才能作为预备犯来处罚。因而，在本案中，虽然刘铭灵实施了教唆行为，但是，被教唆的人(邢标)并未实施与教唆内容相对应的预备行为，故刘铭灵的行为尚未达到我国刑事可罚性的起点，也不应当以故意伤害罪(教唆犯)追究其刑事责任。可见，“预备从属性”的立场将使得预备犯的处罚范围大幅度缩小。
(三)“被教唆者已预备未着手说”的理论优势
从上面的分析中可以看出，虽然不能说其他的解释方案就一定是错误的，但是，在我国的立法背景下，预备从属性理论是有存在余地的。基于这种立场，《刑法》第29条第2款实际上是规定了一种特殊的预备犯，它和《刑法》第22条第2款构成特别法与一般法的关系，当出现《刑法》第29条第2款的情形时，应当直接适用本款而排斥《刑法》第22条第2款的适用。因此，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”是指被教唆的人已经实施了预备行为，但尚未着手实施犯罪的情形。为了便于读者理解本文的立场，笔者将用列表的形式将本文观点和“被教唆者已着手未既遂说”以及单一正犯体系这两大主流解释方案进行对比，如表1所示。
表1 “被教唆的人没有犯被教唆的罪”主流处理方案与本文观点对照表
相比之下，本说存在以下几个方面的优势：
第一，和单一正犯体系相比，本说不会造成处罚不协调的情况。由于本说的理论基础仍然是共犯从属性说，所以能够避免单一正犯体系存在的一般性问题。而具体就教唆犯的问题而言，本说的优势在于能够避免处罚不协调的情况。如前述，单一正犯体系的解释方案在操作层面的一个最为棘手的问题就在于，当被教唆的人实施了预备行为时，对教唆犯尚且可以按照《刑法》第22条的规定，适用“从轻、减轻处罚或者免除处罚”的量刑规则，而当被教唆的人连预备行为都没有实施的时候，对教唆者却只能适用《刑法》第29条第2款的“可以从轻或者减轻处罚”，其量刑反而更重。
如果按照本文的观点，就不会出现上述处罚不协调的情况。基于预备从属性的立场，当正犯未实施预备行为时，对狭义共犯不能作为预备犯来处罚。因此，当被教唆的人实施了预备行为而尚未着手时，这属于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，适用《刑法》第29条第2款，而当被教唆的人连预备行为都没有实施时，教唆者的行为不构成被教唆之罪。这样一来就确保了，当被教唆者实施了预备行为时，教唆者受到的处罚一定重于被教唆者未实施预备行为时教唆者受到的处罚。
第二，和“被教唆者已着手未既遂说”相比，本说的观点不会使《刑法》第29条第2款的规定成为注意规定。正如张明楷教授所说，《刑法》第29条第2款的字面含义是坚持共犯从属性说的重大障碍，而要采取共犯从属性说，就必须对该条款重新进行解释。从结论上来看，所谓“重新解释”就是将该条款解释得如同不存在一样，或者说将其解释为一种注意规定。按照论者的观点，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”是指被教唆者已经着手实施犯罪，但未至既遂的情况，无论被教唆者是未遂还是中止，对于教唆犯而言都构成犯罪未遂，所以要适用“可以从轻或者减轻处罚”的量刑规则。可是，在这种情况下，即便没有《刑法》第29条第2款的规定，对于教唆犯本来就应该适用《刑法》第23条第2款的规定，“可以从轻或者减轻处罚”，也就是说，如果“被教唆者已着手未既遂说”的观点能够成立，那么，立法者对《刑法》第29条第2款的规定就纯属多此一举。对此，刘明祥教授也准确地指出：“将刑法第29条第2款之规定解释为多余(或无存在的意义)，正是‘共犯教唆犯未既遂说’的用心之所在。”虽然立法者确实有时会使用注意规定这种立法技术，但是，注意规定是一种“提示司法人员注意，以免司法人员混淆或忽略的规定”，而被教唆者已经着手实施犯罪未既遂的情况下，对教唆犯应当按照未遂犯处理，这实在是十分浅显而又直白的道理，难以想象司法实践会在这个问题上发生混淆，也很难说有专门设立注意规定的必要性。从这个意义上来讲，“被教唆者已着手未既遂说”对于为什么要将《刑法》第29条第2款解释成注意规定，可能缺少令人信服的说明。
如果按照本文的观点，则不会将《刑法》第29条第2款解释为注意规定。本文认为该款规定和《刑法》第22条第2款构成了特别法条与一般法条的关系。具体而言，在被教唆者已经实施了预备行为而尚未着手的情况下，如果没有《刑法》第29条第2款的规定，则可以适用《刑法》第22条第2款关于预备犯的处罚规定，“从轻、减轻处罚或者免除处罚”;但既然有了《刑法》第29条第2款，就表明对这种情况作出了特别规定，从而排除了《刑法》第22条第2款的适用。也就是说，在立法者看来，教唆的未遂虽然也是一种预备犯，但它的社会危害性比普通的预备犯更重，进而不能像普通的预备犯那样享有“可以免除处罚”的待遇，只是“可以从轻或者减轻处罚”，所以才在《刑法》第29条第2款中予以特别规定。这种解释方案也具有实质合理性，因为从严打击教唆犯本来就是我国和世界其他国家的一贯立场。
四、对相关问题的回应与说明
作为一种新观点，仅仅正面立论是不够的，笔者还需要针对本文读者所可能提出的问题或者可能发生混淆的地方，预先进行回应与说明。具体包括以下几个方面：
(一)“原则上处罚预备犯”与罪刑法定原则是否冲突
本说的逻辑基础在于，我国刑法采取了“原则上处罚预备犯”的立场，但是，这一点并非没有受到质疑。一种相当有力的观点认为，只有实行行为具有定型性，才能明确界定刑事可罚性的范围，为国家的刑罚权提供明确的根据，因此，为了维护罪刑法定原则，需要一般性地排除预备犯的可罚性。
笔者认为，“原则处罚预备犯”的立场确实和罪刑法定原则之间存在一定的紧张关系，但这并非彻底否定这一点的理由。一方面，既然《刑法》第22条已经明确规定了对预备犯的处罚，那么，我们在解释论上便不应对立法的明文规定视而不见;另一方面，前述紧张关系可以且应当通过解释论层面的努力来加以消解。法律原则的冲突非常普遍，这种冲突通常不会以一者彻底压倒另一者告终，而必须在具体情境中加以化解。本文的研究恰恰是化解这种冲突的一次理论尝试。如前述，只要实施了教唆行为，那么在文义上便可以评价为预备行为，但本文进一步要求只有被教唆的人实施了预备行为，才可以处罚教唆犯，如此就大幅度缩小了教唆犯这种特殊的预备犯的处罚范围，从而在一定程度上实现了“原则处罚预备犯”立场与罪刑法定原则之间的协调。
(二)《刑法》第29条第2款规定的犯罪停止形态
《刑法》第29条第2款确立的处罚规则是“可以从轻或者减轻处罚”，这和未遂犯是一致的，本说却将该条款解释成预备犯，这是否合理?笔者认为，只要不将着手理论彻底推倒重来，那么，教唆行为就只能被评价为一种预备行为而非实行行为，这一点应该是没有疑问的。至于《刑法》第29条第2款所确立的量刑规则和未遂犯的处罚规则相一致，这只能说是由语言文字表意的局限性以及“法有限而情无穷”的客观现实所决定的。具体而言，立法者在为各种从宽处罚事由设定量刑规则时，只能在“可以”“应当”与“从轻处罚”“减轻处罚”“免除处罚”这两组术语中进行排列组合，因而只能使用有限的几种表述。有些量刑情节虽然在立法层面使用了相同的表述，但并不意味着两者在司法中发挥的效果完全相同。例如，犯罪未遂和一般立功的法律后果都是“可以从轻或者减轻处罚”，但是，根据最高人民法院《关于实施修订后的〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉的通知》(法发[2017]7号)，对于未遂犯综合考虑各种情况可以减少基准刑的50%以下，而对于一般立功只能减少基准刑的20%以下，两者存在明显的差距。因此，即便《刑法》第29条第2款使用了“可以从轻或者减轻处罚”这一表述，也不必然意味着这就是对犯罪未遂的规定。在笔者看来，完全可以将该款解释为一种特殊的、较重的预备犯。由于预备犯的量刑规则已经是“可以从轻、减轻处罚或者免除处罚”，如果想要设立一种稍重的预备犯，在逻辑上至少需要使用“可以从轻或者减轻处罚”这一表述，从而不得不和未遂犯的处罚规则“撞车”。
需要指出的是，虽然预备犯和未遂犯的处罚规则中均包含“可以从轻或者减轻处罚”的部分，但两者的实质含义并不相同，预备犯中“从轻或者减轻”的幅度显然应该大于未遂犯。因此，虽然《刑法》第29条第2款规定的处罚原则表面上看起来和未遂犯相同，但是在实际适用时，本条的“从轻”“减轻”的幅度应当和预备犯“从轻”“减轻”的幅度保持一致，唯一的区别仅仅在于，适用本条时不得对行为人免除处罚。
(三)被教唆者已着手未既遂的处理方案
既然被教唆者已预备未着手的情况适用《刑法》第29条第2款，那么，被教唆者已着手未既遂的情形应该如何处理?笔者认为，虽然从字面含义上来看，被教唆者已着手未既遂的情况，也可谓“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，但从体系解释的角度来看，由于笔者将《刑法》第29条第2款界定为一种特殊的预备犯，故应该将被教唆者已着手未既遂的情形排除在该款规定的范围之外。对于该情形，对教唆犯直接适用《刑法》第29条第1款和第23条的规定即可实现罪刑均衡，没必要适用第29条第2款。而正如前文所述，预备犯和未遂犯“从轻、减轻”的幅度不同，因此，即便认为被教唆者已着手未既遂的情形适用《刑法》第29条第2款，最后还是要区分犯罪预备和犯罪未遂两种不同的情形，对其中的预备犯适用较高的从宽幅度，而对其中的未遂犯适用较低的从宽幅度。与其这样绕一大圈，不如干脆认为《刑法》第29条第2款只包括被教唆者已预备未着手的情形，而不包括被教唆者已着手未既遂的情形。
(四)共犯从属性和从严处罚教唆犯是否矛盾
本文一方面坚持共犯从属性说，另一方面主张从严处罚教唆犯，这是否相互矛盾?笔者认为，从严处罚教唆犯在刑事政策上具有合理性，因为从社会治理的角度来讲，源头治理确实要比末端治理更加有效。但是，对刑事政策的追求不能以破坏罪刑法定原则为代价。单一正犯体系将教唆行为、帮助行为也解释为构成要件行为，使构成要件的边界虚化，这确实让人难以接受。需要指出的是，虽然我国支持共犯从属性理论的学者通常也认为，教唆犯一方面并不直接参与构成要件的实行，另一方面没有实质地支配犯罪事实的进程，其处罚原则上应当轻于正犯。但是，在笔者看来，这样的立场不能极端化。共犯从属性理论的核心价值是要维护构成要件的明确性，在定罪层面坚持了共犯从属性的基础之上，量刑的轻重其实是有回旋余地的，即便是在立法上整体支持共犯从属性的德国，也没有对教唆犯从轻处罚。诚然，正犯是法益侵害的直接原因，而狭义共犯是法益侵害的间接原因，但这只能说明在其他条件相同的情况下，对正犯的处罚应该重于狭义共犯，而不能说明对正犯的处罚要原则上重于狭义共犯。如所周知，不法并非决定量刑的唯一因素，如果不采取结果无价值一元论，法益侵害甚至不是决定不法的唯一因素，个案中刑罚的适用受到不法、责任乃至刑事政策的影响，是多种因素综合作用下的结果，很难认为某一单一的因素能够导致“量刑原则上更重”这一结果。因此，即便承认正犯和狭义共犯在构造上的区别，也只能认为在其他条件相同的情况下，对正犯的处罚要重于狭义共犯，但如果考虑到量刑过程的复杂性和其他因素的影响，完全有可能出现对狭义共犯的量刑等于甚至重于正犯的情况，《刑法》第29条第2款所规
