【要点提示】
组织者、经营者为牟取非法利益，进行传销和变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，构成非法经营罪。
【案例索引】
一审：咸阳市中级人民法院（2007）咸刑初字第00094号刑事判决书（2007年10月25日）
二审：陕西省高级人民法院（2008）陕刑二终字第00010号刑事裁定书（2008年4月11日）
【案情】
原公诉机关咸阳市人民检察院。
被告人（二审上诉人）曾贤优，又名曾子翰。
被告人（二审上诉人）童胜宏，又名童洋。
被告人朱丽萍。
被告人耿莉莉。
被告人苗雪。
被告人滕伟。
2005年7月份，被告人曾贤优与林锡忠、廖水顺以台湾美商捷登优购国际集团公司（以下简称捷登公司）的名义，设立公司网址www.u-good.com，在陕西、山东、湖南等地，以捷登公司的名义实施“创始股东分红计划”,进行商品传销活动。所谓“创始股东分红计划”，就是捷登公司宣传，计划在全球设立30000个点（1点亦称1单，2500元人民币为1单，以下货币单位均指人民币），吸纳会员认购商品，在30000点以内购买捷登公司l单即2500元商品的会员，一年内即可获返利1倍，投资2单可获返利2倍。依此类推，投资7单即17500元，再加100元网络服务费，在四个月内就会返本，一年内可分红62800元。同时要求，会员每月必须重复消费捷登公司500元商品，否则取消返利分红资格。对于介绍他人购买商品的，捷登公司给予介绍人推荐奖、碰对奖、领导奖（介绍人可获他之下四代介绍人依次40％、30％、20％、10％的碰对奖）等奖励。
为了实施传销活动，曾贤优指定被告人滕伟管理财务，授意滕伟使用他人身份证在银行系统开设私人账户，供各地传销货款汇入使用。为了不使该账户的高额资金引起银行部门的注意,曾贤优指示滕伟以自己或他人的身份证在银行系统开设多个个人银行结算账户，将原收款帐户上收取的传销货款予以转存，为传销人员发放红利、顾问费等。被告人童胜宏担任该公司副总顾问，负责在大陆各地宣传“创始股东分红计划”，发展“网头”（一个地区发展会员的第一人，亦即公司与这个地区的联络员）和会员。童胜宏首先在湖南发展了被告人朱丽萍为“网头”、朱丽萍又发展被告人耿莉莉为陕西的“网头”、被告人苗雪为陕西白水的联络员。为了掩盖传销活动的非法性，曾贤优于2005年11月14日在厦门假借他人名义注册成立了厦门捷大贸易有限公司，进行产品的发送邮购业务和美容技术培训。
2005年8月至2006年8月，该传销组织共收取陕西、湖南、山东等地传销货款17506236.14元。曾贤优、童胜宏、朱丽萍、耿莉莉、苗雪、滕伟通过传销活动，分别获取22万余元至2万余元不等的非法所得。
【审判】
咸阳市中级人民法院经审理认为，被告人曾贤优以在网上推销商品的方式发展会员，并以会员直接或间接发展的人员数量或销售业绩为依据计算和给付报酬，或者直接要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，被告人童胜宏、耿莉莉、朱莉萍、苗雪、滕伟积极参与、宣传和发展下线人员，从中牟取非法利益，其行为均违反国家禁止传销的规定，扰乱了经济秩序，影响了社会稳定，情节严重，构成非法经营罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：（一）被告人曾贤优犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元；（二）被告人童胜宏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元；（三）被告人朱丽萍犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元； （四）被告人耿莉莉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三十万元；（五）被告人苗雪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；（六）被告人滕伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（已交纳二万元）；（七）对涉案物品手机等，依法没收。
曾贤优上诉提出，其不是公司的董事和股东，未掌控财务，是林锡忠主导滕伟的财务和安排；其手机中所存的信息是皆与传销和捷登公司无关；请求对其非法所得重新认定，从轻量刑。
童胜宏上诉提出及其辩护人认为，原判认定童胜宏是主犯缺乏事实和法律依据，其在犯罪中起辅助作用，系从犯；认定非法所得的数额不准确；对其在公安机关上缴所得约14万元的事实没有认定，量刑时亦未考虑从轻处罚；童胜宏在归案后能如实供述所犯罪行，有明显的悔罪表现，原判对其量刑过重，请求减轻处罚。
陕西省高级人民法院审理认为，被告人曾贤优在国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，组织他人成立公司，以发展会员在网上购物、投资为名，用高额分红和奖金作诱饵，要求被发展人员以认购一定数额商品的方式取得会员资格，并以会员直接或间接发展的人员数量或销售业绩为依据计算和给付各种奖金的方式进行传销和变相传销活动，牟取非法利益；被告人童胜宏、耿莉莉、朱丽萍、苗雪、滕伟积极参与传销组织，宣传和发展会员，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据获取报酬，牟取非法利益，使极大多数会员遭受财产损失，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人曾贤优首先发起、组织成立捷登公司，自己担任技术总监，邀请童胜宏等人加入，并授意虚假夸大宣传“创始股东分红计划”，以高额返利为诱饵发展会员进行网上购物投资，牟取非法利益，后又为了掩盖和继续其非法传销活动，假借他人名义在大陆成立公司，其不仅策划公司的发展经营，而且向管理财务的滕伟发布指令，直接掌控财务收支，此事实不仅有其在公安机关的多次供述，而且与捷登公司的帐务记载、其本人的手机短信、滕伟电脑中的相关资料、其他被告人的供述能相互印证，其上诉理由不能成立，不予采纳。被告人童胜宏在传销组织中担任副总顾问，是组织的重要成员之一，其作为湖南、陕西地区的负责人，积极实施夸大宣传“创始股东分红计划”，发展网头和会员数十人，自己从中牟取非法利益21万余元，原审判决认定其是主犯符合案件事实；其非法所得数额，有审计鉴定结论在卷证实；其14万余元非法所得是被公安机关扣押的，并非其主动上缴，其上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。遂裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案的审理应明确以下两个问题：一是我国对传销或者变相传销的界定和相关法律规定。二是以传销或者变相传销形式进行非法经营的行为构成非法经营罪的认定，该罪与集资诈骗罪的区别。
一、我国对传销的界定和相关法律规定
传销是上世纪末从国外传入我国的一种营销方式。由于我国尚处于市场经济发展的初级阶段，相关的管理手段、体系和人们的消费心理还不成熟，消费者往往将其作为一种投资方式。同时，一些不法分子利用人们对传销营销方式的不甚了解，借此进行非法活动，推销假冒、伪劣、走私商品，有的跨省、市、县进行，有的携款潜逃，引发大批受骗群众上访聚集，严重的破坏了正常的经济秩序和社会治安稳定，严重侵犯了人民群众的财产安全，具有极大的社会危害性。
1998年4月18日，国务院发出通知，在我国禁止传销和变相传销活动。此后，国家工商总局和公安部也相继发出打击传销和变相传销活动的通知。2001年4月18日，最高人民法院在《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中，明确了国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布后，仍然从事传销活动或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项规定，以非法经营罪定罪处罚。国务院2005年8月23日发布，并于同年11月1日起施行的《禁止传销条例》，对什么是传销进一步予以明确。该条例第二条规定，传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。该条例第七条规定，传销表现为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。
至此，我国对什么是传销有了一个明确的界定，与相关行政法规和法律相衔接，为打击以传销或者变相传销方式进行非法经营犯罪提供了政策和法律依据。
二、本案被告人的行为为何构成非法经营罪，此罪与集资诈骗罪有何区别。
本案中，被告人曾贤优、童胜宏等以牟取非法利益为目的，以台湾美商捷登优购国际集团公司为幌子，注册网站，编造所谓“创始股东分红计划”，采取虚构事实、隐瞒真相、夸大宣传的手段，非法进行网上商品营销活动，要求消费者在其网站上认购一定数额商品，即可取得创始股东资格，创始股东在购买产品的同时，既可以参与分红，又可以发展其他人员加入，获取以其直接发展或者下线间接发展的人员数量和认购商品数额为依据计算和给付的各种奖金；被告人朱丽萍、耿莉莉、苗雪、滕伟积极参与夸大宣传、发展会员等传销和变相传销活动，牟取非法利益。被告人的经营方式，虽不完全等同于我国《禁止传销条例》中所列举的任一情形，但其是三种形式的综合表现，与条例规定的传销本质是相同的，属于传销和变相传销的行为。上述各被告人在国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布后，仍然进行传销和变相传销活动，且涉及范围广、人数多、犯罪金额大，严重扰乱了市场秩序，根据最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，属于“其他严重扰乱市场秩序的行为”，构成非法经营罪。
对本案的定性还有一种意见，就是该案被告人的行为构成集资诈骗罪。理由是，被告人曾贤优等设计的“创始股东分红计划”网上营销计划，实质是以高额返利为诱饵，以购买商品为形式，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，大肆进行虚假宣传，诱使民众投资，以达到骗取资金非法占有的目的，其行为触犯《刑法》第一百九十二条之规定，构成集资诈骗罪。
要准确认定该案的犯罪性质，关键在于区别集资诈骗罪和非法经营罪。二罪的主要区别是：首先，侵犯的客体不同，集资诈骗罪既侵犯了公司财产所有权，又侵犯了国家的金融管理制度，而非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证等的市场管理制度。主观方面虽都由故意构成，但集资诈骗罪是以将非法募集的资金非法占为己有为目的，而非法经营罪是以牟取非法利益为目的。其次，二罪客观表现不同，集资诈骗罪在客观方面表现为行为人实施了以非法占有为目的，编造谎言，捏造或者隐瞒事实真相，骗取他人资金的行为，而非法经营罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。从二罪的区别中，我们不难看出，本案被告人虽然具有虚构事实、隐瞒真相的行为，但其目的在于通过非法经营活动，牟取非法利益；其侵犯的仅仅是消费者的财产所有权，扰乱了市场秩序，并没有侵犯国家的金融管理制度，不符合集资诈骗罪的犯罪特征，而符合非法经营罪的构成要件，故认定各被告人的行为构成非法经营罪是正确的。马红梅 董锐莹 李 力
