一 以舆论为理由的保留死刑论
（一）保留死刑的舆论
1.“国家也罢，刑罚法规也罢，都不能不承认生命的威严和伟大。文明国家的刑法废除死刑，实在是理所当然。”“时至今日，死刑的存废得失，勿宁说不是问题。作为立法来说，修改之期已经成熟，实行之秋已经迫近。法律上如此，政治上如此，伦理道德的观念上亦如此。加之，从社会学、哲学、医学的观点来看，应该肯定死刑的根底也已经完全崩溃。”（注：花井卓藏《死刑》刑法俗论（1912）154—155页。）
花井卓藏如此论述，把死刑断言（注：花井前列注①153—204页。）为“恶刑”，另外，还把无期徒刑也作为“白璧之大瑕”（注：花井《无期徒刑》刑法俗论205页、230—232页。）而主张废除是在明治40 （1907）年。然而，其间经过了两次世界大战和日本现行宪法，直到明治40年刑法于前年实行口语化后的今天，死刑制度仍在“民主主义”的名义下被保护下来。这种支撑民主主义的“国民”的“舆论”乃至“对法的确信”的意义本身委实是多意义的，而本文必须就“以舆论为理由的死刑存废论”的是与非（妥当性）特别进行研讨。
“舆论”对死刑制度的支持乃至以死刑制度为对的“国民对法的确信”，迄今为止也一直是当成根据的。相比之下，尤其是在最近，它甚至成为死刑存废论的决定性论据之一了。其代表性的内容就是关于修改刑法的法制审议会刑事法特别部会已发表的关于保留死刑的说明理由。（注：法制审议会刑事法特别部会、修改刑法草案附同说明书（1972）121页。长井、前稿《死刑存废论的抵达点》三之（2）参照。）对于这样的保留死刑论，从废除死刑论方面提出了反对的论据，（注：关于围绕这个论点的死刑存废论的概要，参照三原宪三，死刑存废论的系谱（第二版，1995）33页—44页。再有，关于有关死刑存废的“舆论调查”的合理性，参照迁本义男《死刑存废争论与舆论》中央学院大学法学论丛3卷2号（1990）55页。）后者认为：以舆论等作为保留死刑的理由并不合理。这个问题也呈现了已经议论殆尽之观，但因为它仍然是关联法与民主主义之根本的问题，恰是需要重新研讨的。
2.关于死刑存废，西原春夫博士认为：“问题可以说已经提出殆尽了。所剩的只是关于存续或者废除的法律信念而已”，他批判废除死刑论如下：
“在目前情况下，国民对法律的信念，包括出自废除死刑论者之手的论调，几次民意测验都表示出倾向保留死刑。在这样的情况之下，立即下决心废除死刑，的确是不民主的。与宪法修改等不一样，废除死刑论者只是在死刑问题上处于忽视国民舆论的倾向，而这是把国民视为众愚而危险至极。因为国民并不是单单关于死刑才变成众愚。它是通向否定议会主义、民主主义整体的论调。”（注：西原春夫《对死刑制度的思考》法学教室38号（1983）87页。再有，参照长井前稿二注(23)。）
据此见解，死刑存废的最终依据是“国民对法的信念”，而在它倾向于保留死刑的现状之下，下决心搞废除死刑，难说不是否定民主主义。换言之，归根到底，在现状之下的废除死刑就是否定民主主义（民意）。假如这样的话，废除死刑在现状之下，应该是死心了。况且，可以认为舆论的压倒性的死刑支持率（约七成）今后也仍然持续，在此限度内，死刑就应该要永远地保留了。可是，只要有国民大多数的支持，继续进行“由国家的杀人”就可以“正当化”吗？假如按照这个逻辑来讲，岂不是只要有了国民大多数的支持，“白”是不是也要变成“黑”了。所谓民主主义，是这样的逻辑吗？
3.认为“把国民看做是众愚的论调，而危险至极”时，却忘记了“苏格拉底之死。”等于说是因为有了市民的投票，苏格拉就理所当然地变成了罪人。同样，“大东亚战争”和“法西斯的犯罪”也都因为有多数国民的支持而被正当化了。恰恰是这样的民主主义才是“危险至极”呢。况且，废除死刑论认为“仅就死刑处于忽视国民舆论的倾向”的这一宗旨，也未必是明确的。
该宗旨当然不是要封杀反舆论的废除死刑的主张。勿宁说，废除论正因为不可能忽视舆论，才就舆论及其调查方法等分析其合理性，一直提出不能依据的论据。而反对保留死刑的舆论，主张废除死刑的正当性，也是不能忽视舆论等反对之故的反论。这种反说，是把国民对之进行合理判断而能够变动意见作为前提的，尽管不能急速地期待变动，也不是把国民看成是众愚的。通过死刑存废的争论，可以发现最完美的方针政策，它是符合民主主义的。与此相反，以“和的逻辑”装作合意避开争论，从属于“力”，以“疏通”封死争论，把“数”结束起来，才恰是反民主主义性质的“权力统治”。
4.关于死刑存废被说成“问题皆已提出殆尽”时，那是“争论已完结”之后，只剩下“国民判断”这个意思吗？不是这样。如果说，争论是处于胶着状态”的话，那么，解释清楚这一点，需要进行反复争论。保留死刑论将会追究废除死刑论吧。如果保留死刑论不进行追究，而是“仅就死刑问题把国民的舆论视为绝对的倾向”的话，其根据才正是应该予以质问的。如果它把舆论的压倒性支持的“数”作为“力”的逻辑的话，那么它就是承认“力之统治”的整体主义的逻辑，与民主主义相敌对。
废除死刑若能和舆论相符合而被推进，是最好不过的了。因为国民对法的信赖也是据此而提高。然而，譬如像“夫妻别姓”的民法修正案那样，就连世界上拥有同样制度的许多国家也是一样，对于家族制度也没有特殊弊端，把别姓的选择委之于每对夫妻，假如这点有助于提高女性的自由和社会地位的话，随着舆论加以修改将是没有问题的。然而，就是在这里，决定性的事物并不是作为数量的舆论本身，而是它的正当根据。假定以国民的多数表示反对这一个理由，也不等于可以强制少数希望别姓的人同姓。表示不能把它委之于个人自己决定的正当根据就变得必要了。更为要紧的，关联到生命这种“个人尊严”的根源问题，并不是应该仅仅以国民多数的意见就能决定的事项。（注：平川宗信《死刑制度和舆论、死刑的存废是舆论可以决定的问题吗？》估佰千仞、团藤重光，平场安治编著要求废除死刑（1994）61页写道：按理说基本人权即使由于多数人的意志也是不能剥夺的权利。如果以多数可以把它剥夺的话，就不要宪法了。同63页认为：“如果为了〔总体〕就可以制约人权，这是总体主义性质的想法”。）不能说有认为是“当杀的人”的国民的压倒性要求，哪怕是一个人也好，没有正当理由而被杀害，法律上是不能容许的。
5.总之，如果死刑是违反“个人尊严”而缺乏正当根据的话，那么，甚至违背舆论而下决心废除死刑，只要依据“议会制民主主义”的话，也就并不是决不能容许的，勿宁说是必要的果断。（注：日本政府（法务大臣）关于这一点的见解，参照平川，前注⑦57—58页。就死刑废除说：“假如修改法律的话，必须推测舆论的动向”这是正当的，说：“必须遵从国民舆论之所从（田原隆法务大臣（当时）的发言）这一逻辑，具有把“民主主义”委于“数之力”（多数人的专横）的危险。）因此，在许多国家废除死刑被断然实行了。它好象是无视舆论被强制推行的，实际并非如此。它是通过议会了解国民意见的，而不是无视。在此过程中，很重要的是如何考虑舆论。它确实在“现状”下是违背国民“多数意见”的，但它可以通过议会的承认而形成“可能说服”，也就等于符合“国民的意见”了。议会制民主主义并非是支持者的“数”本身，而是根据据此而被信任的良知（正当根据），而期望它能选择决定对于国民的“最好的政策”（作为个人的最大多数的最大幸福的公共福利）的。下面的一些意见，也可以认为是表示了这种宗旨。
民众有时候是违背自己的，以“舆论”作为口实的废除死刑，实际上不外乎是为政者的方针（五十岚二叶）。议员的大半若是认为废除死刑制度为好的话，即使保留死刑的舆论多，也可以基于自己的信念而决议其废除（神山敏雄）。舆论反对废除的是，舆论所认识的死刑制度以及它的运用（上口裕）。应该调查一下关于犯罪状况国民究竟是以多大程度的知识在回答问卷，根据所赋与的情报数量，舆论的数字有发生戏剧性变化的可能性（园田寿）。“舆论”可以等同视为“身为主权者的国民的意思”吗？如果研究一下它的形成过程，在媒体连日来报导制作的“嫌疑人＝极恶人”的形象和“犯罪人”的烙印中有只能产生了自己和家属＝被害人观点的土壤（福田有子）。不能允许根据国民的多数意思决定剥夺生命（三岛聪）（注：关于这些各种见解，佐伯等人编著要求废除死刑（1994）127—130页。）
也可以说这些说服性意见的多数只是假设而已。无论怎么讲，在日本的现状下，由于议员勾结着关系到支持票数量的特定集团利益的倾向很强烈，因而连续发生了应有的民主主义不能发挥机能的事件。因为不能牵动于支持票，死刑存废的公论在弱势当中形成舆论。相反地，犯罪发生率逐步升高的社会不安定和关心加强治安结合在一起时，也会象纽约州那样又恢复死刑。在与纽约州犯罪情况不同的日本，偏重于舆论的“力”而难以通过“理”，所以还没有达到说服舆论而在国会通过废除死刑的局势。
这样，前述西原教授的担心，好像可以认为只不过是单纯的恐惧而已。再有，在法制审议会刑事法特别部会的保留死刑的理由中，也存在基本性的疑问，即舆论对保留死刑的压倒性支持未必能成为保留死刑的“正当根据”，也不能成为应该放弃刑法“修正程序”的决定性障碍（注：参照前注⑦⑧。）。勿宁说，具体地提示死刑存废的“论据”来证询国民、议会，才正是朝向刑法修改所应尽的职责。
（二）国民支持的数量
1.关于指示保留死刑制度的“舆论”，首先是国民的意见和支持的“数量”成为问题。国民的大多数作为舆论在指示保留死刑这一点，至少对于修改废除死刑的法律，毫无疑问，构成“事实上的程序性的妨碍”。（注：参照前注⑧。）可是，西原教授论述说：“与宪法修改等等不同，仅就死刑而无视国民的舆论”是不妥的，对此有疑问。
宪法修改是以国民投票最终决定的，所以，国民的意见本身，在法律上也具有决定性作用。然而，如前所述，法律修改并非如此。他们并没有考虑死刑制度在宪法上是被承认的制度，勿宁说对于在主张违反宪法第13条、第31条、第36条等的废除论者（注：例如平川前列注⑦62—64。）来说，必要的并不是宪法修改而是为了使刑法符合宪法的法律修改。（注：关于围绕死刑符合宪法性的论点参照长井前稿Ⅰ三4。 ）因此，决定性的内容是死刑制度的“合宪性”，为符合宪法的法律修改要符合宪法制定权人——“国民的意思”。
2.无论怎么讲，应该受到尊重的并不是单纯的“数的力量”，而是支撑它的“根据的正当性”。但是，尽管死刑缺乏正当根据这一点在理论上是明明白白的，但也不能否定现实的民主政治（法律修改）是按照国民的确信和支持之数这种“力”而变动的。在这一点上，死刑存废的现实，依存于舆论等状况，是任何人也不能否定的。废除论者正木亮博士，主张应该把存废争论从刑法学者中解放出来并予以扩大，把热情倾注于废除运动。（注：正木亮，现代之耻辱，我的废除死刑论（1968）《前言》三页。参照长井前稿1—4。）它大概就是根据这种认识的吧。如果正因为这样，在不能论证、支持死刑的正当性的情形之下，把它的理由明示于国民而予以说服才是刑法理论的任务。在这里，追随错误的国民对法律的确信，就会放弃法理论的使命。在此限度内，以舆论等的支持作为理由的保留论，自然缺乏妥当性。就是说，这样的保留论，只不过是把向着自说的理论方面的正当性发展的对法律的确信作为前提，援用了舆论等的支持而已。可是，恰恰是构成其前提的对法律的确信的正当性，才应该是受到的论证的。关于这一点，可以认为保留论者的日高义博教授的下述见解是值得注意的。
“保留死刑论里对法律的确信主张，和死刑废除论里的人道主义的主张，是关于刑罚的应有方式的价值观的对立。这并不是根据逻辑追问其是非性质的问题，而正是由于它把什么判断为正义，把什么作为最重要的事物的价值选择的问题，而有其不容妥协的侧面。是每一个人必须以自己的世界观，人生观作出价值选择的状态。（注：日高义博《关于死刑存废论》警察公论48卷8号（1993）31页。）
确实，如同他所指出的，死刑存废论呈现出”价值观“争论的情势。可是，虽然生物学和医学等自然科学领域里也是如此，但尤其是社会科学里的理论性对立，也可以说经常是与把一定的价值观作为前提的评价结合在一起。从现象学的立场来看，主观与客观之间对立放置本身是有疑问的，所有的认识都是由于一定的观点而被着了色。（注：作为引用了富萨尔的现象学以及白井骏犯罪的现象学（1984）而论述了日本的关于“有责任的主体”的各种现象的内容，有佐藤直树《责任》之去向，刑法能追上系统吗？（1995）。）可是，它并不是单单的主观性的价值观之对立，而是由于围绕依据共有可能之间的主观性价值观的理论和政策产生的争论，才能开始形成其立场和解决的合意。因此，死刑存废论也应该作为依据宪法上作为权利宣言定立的“共有的价值观”的理论性对立而深化。作为把它从事实和逻辑中解放的生命价值观之对立而追认现状，只能是守旧（保留死刑论。报应刑论）的同义反复，将不难成为承认法律学的自我陶醉化，最终联系到否认社会科学。总之，围绕死刑存废的“刑式上的多数表决原理”之承认，由于它连接这样一定价值观的绝对化，所以也可以说是“反民主主义”的。
3.关于围绕死刑的“多数表决原理”的问题，增回丰教授所作的沃尔夫见解的介绍和评价特别值得参照。
国家说的实现“真的道德”的立场，关于什么是“真的”，找不出一致的观点来。第二，国家在实现“统治性的道德”的立场上，将社会成员多数依据的价值表象作为前提。它是“把刑法变为多数人压制少数人的工具”了。第三，从国家说实现“其自我维持”的立场上看，危害国家存立的任何行为都要受到非难，利用刑法维持现实权力，达到法治国家性质的刑法危机。因此，第四，沃尔夫支持国家实现“最小限度的道德”即仅禁止保障市民安全所必需的侵害的立场。（注：增田丰《死刑的反论》，霍歇、约恩巴尔特、三岛淑臣编法的理论15（1995 ）167—168页。）
下面，增田教授将第二个立场，结合“舆论作为论据而展开保留死刑论的论者”展开了如下的批判。
“这里，只要是舆论（多数人）赞成，在法的名义下，将多数民族、异教徒、重残人、同性恋者、爱滋病患者等等一切少数人全部无例外地勾消掉甚至都容许了。以舆论（国民意识、多数人的赞成）为背景而主张保留死刑的论者，完全没有认识‘多数人的压制要比少数人的压制更有害’，这一点，的确是在多数人的希望上要将少数犯罪人抹杀，它只能是偏狭的‘集体利己主义’的归结。所以，舆论这种东西，即使其调查本身被适当地实施了，也不能成为将死刑正统化的论据”。“‘多数表决原理’是应该根据保护少数人的基本权这一观点而受到限制的。即使是说有多数人（舆论）的赞同，尤其是剥夺少数人（犯罪人）的根源性基本权的‘生存权利’（生命权），这在‘自由主义的’民主法治国家，是不能容许的事物。”（注：增田前列注(17)169页。）
正象在这里也指出的，单单以多数表决原理而侵害少数人的权利是不能正当化的。可是，因为是少数人（犯罪人），其权利的合理性制约，作为刑罚也并不是不能容许的。恰是这个作为“正当根据”的问题，才应该研究“个人的尊重”。
（三）国民支持的内容
1.关于死刑制度，应该与国民支持的“数”的问题分开，在这里也应研究一下其支持的“内容”的问题。
关于国民的意见和舆论，与所有专家的学说、见解、调查等一样，它的“作为情报的价值、可信度”受到质问。它的“调查方法”，是面对什么样的对象，在什么样的情报环境（调查的时间、地点、有没有提供特定情报等）之下，以什么样的“提问方式”（提问内容的一义性，有没有特定解答的诱导等）作出的？（注：关于这一点参照迁本前列注⑤55页，平川前列注⑦60页、大出良知《死刑制度和误判问题、误判的可能性与死刑制度》前列注⑨98页。）由于这样的“调查方法”会左右“调查结果”，就是从非决定论（意思自由论）的角度，也将是难予否定的。因此，舍去这一点，仅偏重各式各样的民意测验结果的“数量”进行分析“解答”是不能容许的。经过这样的研讨，查定“作为情报的价值、可信度”，这对于所有的调查都是不可缺少的，这和“视国民为众愚”无关。勿宁说，把舆论奉为绝对的内容，或者去迎合其多数的力量，或是利用它是不当的，公正地评价舆论的内容实情，对于“民主主义”来说，将是必要的。
2.譬如，1966年在神奈川大学实施的关于死刑的舆论调查结果，是从许多文献上引用的，结果保留死刑54.1％，废除死刑33％。其数值与过去的其他调查结果相比，表示出较低保留率和较高废除率的调查之一，在此有其特点。可是，其调查若是将听过正木博士等人的废除死刑论者授课等的影响下的人们作为对象的话，其比率是当然的，勿宁说，保留率的54.1％，才真正是值得注意。
1993年10月未在中央大学实施的调查中，各有三名保留论者和废除论者进行了演讲，在其演讲前的调查结果是保留死刑约65％，废除死刑约15％。关于这次活动，保留死刑论者小田晋教授论述说：“讨论，长达四个小时。就是从阵容来看，也可以说废除死刑论是十二分地被代为陈述了意见的吧。”在讨论后的调查中，保留论减少了1.5％强， 废除论减少4％，”“不知道”的群体增加了。就是说， 废除论方面的减少较多，可以看出，只要给与情报的话，废除死刑论就会变成占多数的想法，好像不成立。”（注：小田晋《废除死刑论的心理检验》森下忠先生古稀祝贺，变动时期的刑事政策下卷（1995）658页。）
该评价的是非姑且不论，笔者作为废除论者之一参加了该演讲，感到有责任加以若干补充。在该调查之前的礼堂里并不是进行了“长达约四个小时的讨论”，而只不过是各个论者主要作了四十分钟左右的单方演讲而已，我还记得其演讲内容也并不是就死刑存废论的论点的总括性内容。尤其是，从废除死刑论者方面，有一些关于生命的重大、误判事例的细微发言，如果去掉关于构成死刑前提的杀人应该比行为的非法更应着眼于行为人的责任（生长环境等的影响）的论调的话，也没有对保留死刑论作出激烈驳斥。不管怎样，笔者直率的印象是，仅是这一次演讲，调查的数值也能够变动，在这个反面上我的信念不动摇。反正，要想使这样的调查产生的结论（数值）普遍化，可以认为好像还为时过早。
3.关于“舆论”，除在本章（一）4中引用以外，还被评论如下：
多数的市民，实际上既没有站到杀人的一方也没有站到被杀的一方，因为不处于站在执行死刑的一方和被执行的一方，实在不是切身的问题，也不是为下结论产生纠葛的问题，恐怕只是对被害人及其遗属的痛苦和悲哀作了感情的移入。大概和犯罪人也没有任何的共同感受吧（田村幸雄）。“国民的多数认为，即使成为杀人的被害人，也不可能成为加害人，所以，舆论全是来自被害人观点的意见（松原芳博）。（注：关于上述问题，佐伯等人编著，前列注⑨129、130页。）民主主义的逻辑被经济发展和保持、扩大既得权益的逻辑彻底吞没，已经形成根据投靠权力、引进权力而担任解决问题和分配利益这种结构，作为保持这一切权力结构的意识形态强调传统的“和的精神”，经济基本原理的等价交换原则、追求更大利益的原则、以及自由竞争的原理，在这里已无需详述，已经构成原封不动的承认死刑制度的逻辑了。（福田雅章）。（注：福田雅章《不能废除死刑的日本社会的逻辑》法学讨论428号（1990）15—16页。）
这些见解，虽然说是假设，但可以认为具有说服力。保留死刑的舆论，一方面是本质上偏重于“被害人的立场”，另一方面又是日本经济社会的“结构性产物”。（注：佐藤，前列注(16)53页－104页，120页－125页参照。另外，参照长井，前稿一（一）7。）如果这样认为，那么，保留死刑的舆论，在本质上且结构上是已经稳定的事物，即使是在将来，也不可能有大的变动。就是说，不应该看做是仅因为舆论调查方法的问题和关于犯罪及刑罚的知识情报不足之故，舆论偶尔倾斜于保留死刑的吧。恰是这样的看法，将被批判为视国民为众愚的内容吧。因此，关于这个问题，下面再进一步加以考察。
4.是否应该这样理解：保留死刑的多数意见，不仅是国民普遍所特有的意见，而是从法官和检察官这些专家身上也看得出来的“普遍现实”。就是说，它恐怕是由来于“犯罪、刑罚”这一“语言”的传统概念里擦试不掉的不可避开的观念吧。因为犯罪（做恶），所以当然应该受罚。在此报应性正义的顶峰上存在严峻的死刑。由此观念里仅把死刑勾销，从逻辑上被认为是不可能的。
法官和检察官，与其说是对于判例的忠诚之心，勿宁说同许多凶残的犯罪案件的加害人、被害人具体地接触的机会越多，越从其体验中产生强烈的“报应性的正义感情”，仅以理性把它拂试掉很困难。他们，自我感觉象是“对于犯罪的战士”或是，“报应性正义的体现人”，欲响应对此支持的舆论的期望。据某一位检察官的回忆说，日本的“检察官司法”（99％的起诉有罪率），是针对传媒和舆论对战败后的巨大冤狱案件中的被告人无罪，嫌疑人不起诉等所做强烈批判和责难而形成的”。（注：a 参照藤永幸治《战后检察制度之形成与今后的检察形象》刑法杂志36卷1号（1966）6页。）这样的话，即使关于死刑制度，也可以推定出一样的对应关系。就是说，情报之取得是有直接（现场、法庭）或间接（详细的案件报导）的，是现场负责人还是傍观者的差异，这些实际法务人员和一般国民共同地从“可能成为被害人的立场”出发，由于憎恨纠正犯罪人而具有倾向于肯定死刑的倾向，恐怕可以说是当然的吧。就是说，对于死刑的态度决定，比起情报本身的认识来，倒是由于摄取这种认识后再作出评价的“立场”而赋以条件的（注：b另外， 日本律师联合会于1954年4月份向法务大臣提出了“在我国现状之下， 是应该保留死刑制度的”，可是，在今天却正向废除死刑论转换。例如，据东京律师会人权拥护委员会，刑法“修改”问题对策特别委员会《关于死刑存废问题的东京律师会会员征询意见调查报告书》（1995）15页：在1953年7月据日本律师联合会的会员调查是：废除死刑55名（44 ％），保留死刑69名（55.2％）（回收率8.6％），另在1981年11 月份的东京三会会员调查曾是：废除死刑469名（39.6％），保留死刑715 名（60.4％）（回收率21.3％）。可是在这次的调查则是：无条件废除245名（18.4％）和附条件废除567名（42.7 ％）（所谓其条件就是代替刑的现行法修改等）两者加起来是废除死刑812名（61.3％）， 超过了保留死刑430名（32.3％）（回收率37.3％）。就是说， 在这次调查里废除死刑第一次超过了半数，这一点值得注意。这个现实，从本文的立场来说，也可以评价为：这是律师的当事人主义意识也就是嫌疑人、被告人、服刑人方面的观点（人权、误判）的增强吧。另外，参照1995年9月29日关东律师会联合会宣言。）。在这里也是“标签论”合适，正象犯罪人做“恶的脚色”的那样，法官和检察官则是以求刑、宣告而扮演“正义脚色”。同样地，从“犯罪人的大宪章”出发的刑法学者和律师的“立场”持有否认死刑的倾向，也可以说是理所当然的吧，这样的结构，已经被日本的终身雇用、司法欠缺实质性统一化等所表示的“等级社会”稳定下来了。其流动性的缺乏，支持了死刑存废论的混乱和闭塞。因此，这一结构性的重要因素，涉及到死刑存废问题、刑法修改，进而还有普遍的利益相反的根本性社会问题，要解决这一问题，返回到“个人的尊严”的相互批判和争论，就变为重要了。
（四）国民的报应性感情
1.围绕死刑存废的舆论，重要的并不是国民支持的“数”，而是其意见的“质和内容”。假如以其“数”为根据而使死刑得以正当化，就等于是从法律上容许多数人抹杀淘汰少数人了。这样的话，“权力”就变成“法”，不是“法的统治”，而变成“力的统治”，这违背“法与民主主义”的原理。构成舆论“内容”的，被认为是“国民对法律的确信”的“报应性正义感情”（注：关于这个问题，耶利内克论述说：作为反作用的报应不仅是人类而且是几乎所有的有机体都存在的属性，在各个民族各种观念中，再没有比报应观念扮演更大角色的内容，报应观念和我们的感官性质具有密切的关系，所以要从那里认出永远控制神灵和世界的法则的尝试是容易亲近的内容（耶利内克，大森英太郎译，法、非法及刑罚的社会伦理意义113—114页），大野真义《死刑之历史（一）》阪大法学52号（1964）24页。29页参照。再有，关于以民族法律观念为理由的保留死刑论，参照三原宪三《死刑存废论的法律根据》创价法学7卷1号（1977）153页。）。它根植于对侵害、危害以侵害、 危害相报这种朴素的“平衡观”也就是“正义的价值观”。它依据“均分性正义”这种无疑是一个“正义”的标准。因而，从支持保留死刑的“报应刑论”的立场出发，支持这个正义论的舆论作为保留死刑的论据是理所当然的。
这种国民的“报应性正义观”（注：参照长井前稿Ⅰ三4。 ）和国民对于死刑的威吓力乃至一般预防效果的朴素的信赖结合起来，被“合理化”而变成更加坚固的内容。压倒性地支持死刑制度的舆论，也可以理解为个人自己的以“对死亡的恐惧”为媒介的“一般预防效果之承认”之表白的内容。在这里存在着“相对性报应刑论”得以稳坐于保留死刑的背景。
尽管如此，由于“报应性正义观”的国民多数的支持，依据“报应刑论”的“死刑”也并不是可以正当化的事物。这样的“正义观”、“报应刑论”、“死刑制度”其本身的妥当性，必须受到验证。再有，并不是由于国民多数对死刑抑制力的“承认、依赖”而产生“抑制力”它本身的。所谓善良人的“抑制力信仰”对于所谓凶残的犯罪人的“犯罪完成”来说，能够具有意义吗？因此，即使在这里，也不能对人们的支持和依赖授予死刑正当化的决定性意义。
2.关于“国民的依赖”的问题，不得不特别地提出大谷实教授的见解。
“就是从犯罪对策的观点来看，也难以找出应该保留死刑的积极理由，而如果那样死刑不就成为不具备刑事政策性意义的不合理的刑罚吗？如已述那样，一般刑罚之所以被正当化，是在达到制止犯罪目的的同时，最终在于实现维持社会秩序。而且，为了保持社会秩序，使该社会的报应感情满足，保持国民对于法律秩序的信赖感是极为重要的。这样的话，作为国民的一般性的法律确信，存在应该对于一定的极恶不赦的犯人科以死刑的想法，如果无视它，在刑事政策上并不妥当。现代死刑的刑事政策性意义应该说恰恰在于这一点上，死刑存废的问题，必须适应在该社会的国民的一般性感觉乃至对法律的确信再加以论述。”（注：大谷实，刑事政策讲义（1987）107—108页。）
这种见解，虽然也认为犯罪制止力不能够成为应该保留死刑的积极根据，但刑罚的正当根据从制止犯罪目的移向维持社会秩序目的，为此保持国民对法律秩序的信赖感是必要的，由于认为满足国民的报应感情很重要，死刑被正当化了。总之，刑罚的正当根据是按“制止犯罪”、“维持社会秩序”、“保持对法律秩序的信赖”、“满足报应感情”的这种顺序向不同目的转化变动，归根到底，由于包容了这一切，死刑则被承认下来。这乍一看也可以认为是类似依据刑罚把社会合并作为目的的“积极的一般预防论”（注：关于这一点，据山中敬一《从刑罚的目的与死刑制度、刑罚制度的本质来考虑》前列注⑨28页讲：“根据刑罚，使其他人们对于法的意义觉醒，唤起对于法的忠诚心，与行为人一起，把社会也综合于规范，恢复法律秩序的内部完整性，这是积极的一般预防，”“死刑会具有这样积极的一般预防的各种效果吗？结论是清楚的。唯有死刑，才曾是消极的一般预防的最强烈手段，是积极的一般预防的克服对象，所以这些效果被否定是理所当然的。”另外，关于积极的一般预防论和“论证伦（伦理）”之间的关系，参照增田，前列注(17) 151页，169页以下。还有， 关于积极的一般预防论是否必然地连结废除死刑，这一点有疑问。它，将是依据于其理论构成的，但在“对法的忠诚心”、“法律秩序之恢复”这一方面上接近黑格尔的报应刑论，而在“一般预防”这一方面上也和死刑制度具有亲近性。在另一方面，如果把同行为人之间的“根据对话而来的责任”作为核心的话将与死刑制度具有相反性。）的见解，根据这样包括性的综合说，好像所有的权威性刑罚都可以认为正当化了。这岂不是和本章2 ④所述的沃尔夫批判的“第二”乃至“第三”的“国家观”相一致吗？无论怎么说，如果把“维持社会秩序”换为“公共福利”，实质上就会一致于以死刑为合宪的判例立场。因此，利用极为抽象的，包括性的难以反驳的根据而使死刑正当化。不仅如此，为了满足社会的报应感情而承认死刑，如果争持的话，为了满足“感情”，容忍国家把“生命剥夺”，这与宪法第13条、第31条的关系果真是可能的吗？（注：把国家代行私仇、私刑作为“死刑”而正当化，将很困难。还有，关于美国的废除死刑和私刑之间的关系，参照江家义男《死刑论》早稻田法学12卷（1932）19页。再有，加藤久雄《据刑事政策性观点的向废除死刑的初步考察》法学研究61卷2 号（1988）84页说：“杀人案件的被害人每年大约高达1800人之多，但是死刑确定案件数这几年止于2、3件”，认为“若从感情论的水平来讲，若站在被害人一方面，这究竟不是能够满足其报应感情的内容，也不是能够认可的内容”。关于成为其反论的意见，参照生田胜义《死刑》刑法杂志31卷3号（1911）410页。）这是极其可疑的。维持国民对“死刑”的法律性信赖，作为其反面，至少也可以同时成为满足“依据死刑的轻视生命”的倾向。如果留意到这一点的话，把“满足社会的报应感情”作为死刑的正当根据，将未必和“维持规范的确证”相一致吧。并且“满足报应感情”被考虑为是其他刑罚目的的次要效果还不够吗？如前已述，“报应感情”往往会没有边际，即使止于罪刑等价性的限度内，也等于是刑罚应该复活“身体刑”的“残虐性”。这不妥当吧。
3.在这里，概括一下本章的研讨结果，第一，舆论和国民支持的“数量”，以其本身并不能成为死刑和其他刑罚予以正当化而维持的根据。第二，作为其“质与内容”的舆论乃至对法的确信的问题，经过“报应感情”、“抑制力信仰”而归结于“报应刑”、“预防刑”这种犯罪和刑罚的一般性基础理论。因此，结论就是“以舆论作为理由的保留死刑废论”在其本身上难以发现妥当性。就是说，“舆论的支持”是把被其支持的“刑罚论的正当性”作为前提。因而其正当性的验证就变为重要。这将预定在下稿之一“个人的尊严与罪责的本质”、二“死刑的法令行为与违法性”里阐述。
二 把误判作为理由的废除死刑论
（一）误判死刑的可能性
1.“死刑是绝对不能救济误判的判决，作为议论来说虽然陈腐，但作为实际问题，却是甚为有力的。人孰无过，虽说是法官，既然也同样是人，不能说没有一旦误判而错杀无辜。而且，死刑一度被执行，冤案又应如何受到救济呢。幽明既已异处，冤人终于无路倾诉，我实在是对之感到悲哀。
我们往往会看到，在执行死刑的千钧一发的刹那间，发现了误判的事例。真正的犯人，已经认罪，他的冤枉得以昭雪，官吏惊异地从绞首台上把他放下来，其执行被中止。没想到他已经双目紧闭离开人世。据医生诊断，在他头脑中引起突然过激的感触，由于其反作用而绝命身亡了（注：花井，前列注①178—179页。）。”
明治40（1907）年，作为法律调查委员从事起草和审查刑法的花井卓藏，在他的论文《死刑》中作了这样论述。再有，1989年大赦国际编的著作中，作为“废除死刑的理由”写道：“所有的刑事司法制度都被暴露在差别和错误这种非难之下。人类的不确实程度和任意性的判断，给所有的司法性决定带来影响（注：迁本义男译，大赦国际编，死刑与人权、国家杀人时（1989）11页。另参照长井，前稿二（二）2。）。”
2.这样，在今天“以误判作为理由的废除死刑论（注：例如，大出，前列注(19)78页。再有，佐佰、团藤、平场编著，前列注⑨136页～148页中，安里全胜、安藤博、饭尾滋明、石冢伸一、大久保哲、大冢裕史、大桥昭夫、川崎一夫、川崎英明、桑原洋子、繁田实造、下村幸雄、田渊浩二、丰川正明、中田直人、长田秀树、庭山英雄、原田香留夫、久罔康成、福井厚、丸山雅夫、道谷卓、三原宪三、村上健、山内义广、山本正树以及吉弘光男各位先生，展开了“以误判为理由的废除死刑论”。当然，他们的各种见解，是否就是在本稿中批判意义上的：“（唯一）以误判为理由的废除死刑论”，并不一定明确。）”被有力地强调和展开。可是，处于“真正的废除死刑论”时，“误判的可能性”本身能够成为废除死刑的“直接根据”吗？（注：香川达夫从批判废除论的立场在《死刑》注释刑法①（1964）84页～85页认为：“误判这一点，作为对保留论的批判很严厉。只是，有一种批判认为，即使关于完全没有误判之疑的案件，是否仍然绝对不容许这应成为废除论的基础，只是定为因为有误判所以废除死刑吧，这很不充分。为什么呢？这是因为误判并不是死刑所特有的课题，而是审判制度整体的问题。当然，虽说是废除论，也并不是忽略了这一点，即使是没有误判之疑的案件，其核心仍然在于必须废除死刑上。只是这样的话，废除论应该不管有没有误判都论述为必须废除死刑。因为有误判所以提不出认为应废除的主张。在这个意义上，已述由保留论提出的批判也能够肯定。因此，废除论并不是作为理论，而只好理解为作为事实因为有误判的可能性的事实论。在此限度内，保留论也有必要谦虚地听听这个意见。”再有，从废除死刑论的立场上，参照霍歇·约恩帕尔特，刑法的七个不可思议（1987）236 页。进而，在最近，增田，前列注(17)182页、183页上说：“误判的可能性是死刑存废论的（重要的）论据。可是个人看法，还有象霍歇·约恩帕尔特也明确地指出那样，它并不是（决定性的）论据。之所以这样说，尽管假定说完全没有误判的可能性（危险性），死刑在法理论性质上是不能执行的原故”、“只把误判的危险性作为反对死刑的论据，例如，虽说是例外，在没有这样误判然险性的案件中，也很可能容许死刑。当然，我个人决不是轻视误判的问题。并非如此，我只不过是指出，即使完全没有误判的可能性，论证死刑在（法伦理上）不能正统化这是更为根源性的内容。”这里引用香川教授指出的内容是重要的，笔者认为对于增田教授的见解基本上是应该赞同的。可是，这样一些见解，没有由于“以误判为理由的废除死刑论”从正面受到容纳乃至对峙的一点上，本稿还有疑问。）本稿对此是有疑问的，也就是，“（唯一）把误判作为理由的废除死刑论”从根本上来说只能认为是以“保留死刑论”作为其前提的。
第一，因为其理由如果是误判的可能性“存在”之故而死刑制度应该废除的话，作为其反对解释，逻辑上误判的可能性“不存在”的话，则死刑制度应予保留就不得不成为前提了。
第二，确实是“真犯人”，对他应处以“死刑”已完全没有可疑余地的情况下，则“以误判作为理由的保留死刑论”就失掉应该否认死刑的理由了。
因此，在文章开头所述的花井卓藏的废除死刑论也并不是“以误判作为理由的废除死刑论。”（注：另外，香川达夫，刑法讲义（总论）（1980）434页，在同435页注（6）， 引用“花井卓藏，刑法俗论（大正11年（1922））184页参照， ”说“这曾是以误判作为基础的废除论的根据。当然与此相反。由于误判产生的不可能恢复的事态，并不是仅在死刑特有的课题。即使关于其他刑罚，尽管有程度之差按说情况是一样的。〔只是，一旦人死后就永远也不能复生这一点就是对于幼稚的头脑也只是容易理解的事情而已。〕也展开了严厉的批判。如果是这样的话，误判论的焦点，并不是依据于因为有误判或者是因为不可能恢复这种论据，勿宁说会出现以相反地即使关于全然没有误判之虞的案件，也依然需要应该以废除死刑的形式开展。但上述“作为基础的废除论”和本稿上说的“以误判作为理由的废除论”是同义的，如果说它是指花井卓藏的见解的话，那将是疑问。另外，参照香川，刑法讲义（总论）（第三版，1995）490、491页，还有，参照前注(32)?）据花井讲：死刑（1）是不能不承认生命之威严的国家危害天赋的生命， 所以是“恶刑”；（2）由于欠缺预防教化惩治的效果， 所以是违背“刑之目的”与“人道”的“酷刑、蛮刑”；（3 ）是承认刑讯和肉刑的野蛮时代的遗物；（4）要想惩戒人的罪恶，都由国家自己犯下危害， 所以不是正当防卫，国家没有剥夺身为组成国家之一员的人的生命的权利；（5 ）是法禁之恶的复仇；（6）不能感化、 作用于在改造犯人保护社会的刑罚目的中所必要的痛苦。（7）没有他戒（一般预防）显效，据此， 最后只不过论述了（8 ）“误判与死刑”及“恩典与死刑”而已（注：花井，前列注①153页～158页。与此相反，最高法院判例1949年8月18日，刑集3卷9号1478页判示说：“死刑是宪法第31条上所能承认的，而并不相当于同法第36条上所谓残虐的刑罚”、“人为的国法是对于人为的规范，刑罚法规是应该追究人为的刑事责任的审判规范。刑罚说起来是制毒之毒，相当于应施于疾病的药剂。因而，其应科予刑罚的质量，当然是按照应被科予的人为犯罪质量的相对事物。不能如所论的仅仅片面地单观察应科予的国家刑罚的方面，以死刑为恶刑，是逆流上溯到夺去人的生命之路的恶刑，是国家熟虑后所施的不良行为，是罪恶，不能认为不过是往昔遗物复仇的说法。再有，也不应该允许如同所论的仅以不过是自由刑目的之一的对于个人的痛苦个人的改过迁善来推测其他一切种类刑罚目的效果，也是不应容许的。说起来，正如所论，人的生命是神圣的而生存的权利是不可侵犯的。可是，构成本来社会的个人生命、人格等的尊重，必须是自己和他人都一样，不能只止于唯独尊重自己的生命、人格等同时也必须尊重他人的生命、人格等。正因为如此，宪法第13条规定：〔所有国民，作为个人受到尊重。关于对生命、自由以及幸福追求的国民的权利，只要不违背公共的福利，在立法及其他国政上都必须受到最大的尊重。〕这是要求不论任何人自己和他人都应该尊重的。既然如此，不尊重他人的生命而故意地侵害他人者，就其自己之所为，不能不负担被处以甚至连自己的生命都要失去的刑罚。宪法第31条应理解为包括死刑的这一人为法定刑事责任。总之，本判例中①宪法第13条所说的应该相互保障个人尊严，由此（2）依据“相对的报应刑论”，对不尊重他人生命而故意侵害的人应负责甚至自己生命都能失去的死刑罪责，由于宪法第31条而被正当化，还有（3 ）认为：根据刑罚的改善目的不能够说对自由刑以外的刑罚也适合的内容。（1 ）之点不能不说是正当的，但在（2）的“责任报应刑”的思想，（3）的“再复归社会”的目的的被轻视，没有统一性地承认于刑罚的一点上有基本性的疑问，这一点在续稿Ⅲ上需要研讨。）。而其论据之展开上值得注意的是，和前述的大赦国际的“废除死刑的理由（注：参照大赦国际编前列注(30)3页— 13页。长井，前稿二（二）2。）”基本上是一致的。
无论如何，不急于作出结论，要避免极端的语言，同时，关于这一“误判”与“死刑之存废”的课题，必须次序地研究下去。
3.且说，围绕“误判”问题的死刑存废的争论（注：关于其概要，参照三原，前列注⑤161页—178页。同前列注(24)171—174页。），也表现出长久而且激烈的对立。可是，这种争论的争论点果真是充分地吻合了吗？两个阵营在这里，也呈现着站在不同的前提上，主张确信其法律信念之观。
废除死刑论者，把基于司法制度不能回避的“误判”造成的死刑从而失去“救济生命恢复的不可能性”作为废除死刑的主要论据或者是论据之一（注：小川滋二郎，刑法修正案的要点死刑及缓刑（1902 ）137页论述说：在发现了误判的场合绝对没有救济恢复途径这点作为死刑本身的一大缺点是任何人所不能提出异议的。再有，花井， 前列注①187页，江家，前列注(30)25页。正木亮《对死刑存废论之初步考察》法律论坛9卷5号（1956）7页， 宫泽浩一《废除死刑论的立场》庆大法学研究39卷1号（1964）87页， 齐藤静敬《死刑存废的理论与系谱》法律时报42卷6号（1960）25页，同新版死刑再考论（1970）138页，团藤重光，废除死刑论（1992）4页，6页前列注(31)所列见解等。）。与此相反，保留死刑论者认为因误判而被执行刑罚的人，其利益丧失不能恢复救济的情形不仅限于死刑，举凡在刑罚上是普遍性的。因此，主张把“误判”这种刑事审判上普遍性的问题从“死刑”存废这一个别性的问题中分离出来，即使在“完全没有误判之虞”的场合，应该进行死刑在法律性质上是否不能容许这种“问题的拟定”（注：植松正，全订刑法概论Ⅰ总论（1966）345～347页认为：“作为法理论最为重要的一点是，以误判作为前提而议论死刑存废这不过是幼稚的书生论而已。我们不能忽略在犯罪案件之中绝对没有误判之余地的案件也相当存在。避免误判是审判技术问题，所以它应该作为整个审判制度的问题考虑。死刑问题的议论，是应该把即使就没有误判余地的明明白白的案件，是否也不应科以死刑为出发点的。”再有同《死刑存在的意义》研修387号（1979）17 页～18页，日高，前列注(15)32页。进而参照香川，前列注(32)84页～85页，同前列注(33)434页～435页。）。这就是说，据保留论的结合“不能回避的误判”而论述“死刑”存废的本身，是不适当的，而是对废除论有利的偏向了的“问题之拟定”，所以，应舍弃“误判”，而把“真实”的犯罪作为前提对死刑的是与非加以论述（注：还有，不破武夫《关于死刑》刑事法上的诸问题（1950）136页～137页认为：“作为最有力的废除死刑的论据是强调justizmord就是由于误判而无罪的人被处以死刑的情况存在。”一面说“对于保留论都是为说这也是致命处”，认为“把其本质求之于基于正义的报应的思想永远具有生命。”“除了宣告死刑别无他法才宣告死刑的。”再有，西原，前列注⑥87页～88页认为：“我想，死刑存废的最终论点是一直被束缚在确信世上有非得以死才能补偿的犯罪和确信误判的情况死刑决不能复生这两者的对立上。”可是，这两项法律确信，从逻辑上并非是二者择一地对立之内容，所以也就可能存在一面处于前者的确信，又从后者确信容忍废除死刑论的情形。）。好像也是如此主张的。
在这里，也和围绕“死刑存废的论证责任”（前稿Ⅰ四）的对立一样，两个阵营在率先占据对各自有利的结论能被引出的“不同的讲坛上”（构成争论前提的领域，考察方法）而在进行争论。就是说：“问题的拟定”方法本身在被争论着，所以其论据从来配合不了，议论的进展受到妨碍。
4.进行公正的争论所需要的是在“同一个讲坛上”从正面决出是非。关于“由误判决定的死刑”问题，至少“回避误判之不可能性”和“恢复失去的利益之不可能性”这两者各自分别是拥有应予研讨问题的“不同的论点”吧？可是，关于该“不同的论点”结合起来产生的问题，在“共同的讲坛上”的争论变为不可缺少的，回避它等于是犯“抢先下结论”这种错误，同时也会造成问题混乱而迟延解决。例如，把“回避误判之不可能性”的问题去掉而仅把“没有误判之虞”的案件作为前提来论述的话，在其限度内意味着死刑是舍弃了“程序法性质的问题”，而只能达到仅限定于“实体法性质的问题”的“偏向了的解决”而已。
因此，为什么要从死刑存废论的对象里排除“程序法性质的问题”呢？其妥当性受到质问，其正当根据应该更进一步被表示出来。说死刑是“实体法的问题”不能成为解答。（注：在这个意义上，于前注(38)里引用的植松博士的见解，由于把误判的问题，封闭于“整个审判制度的问题”里面，只要没有解决，就很有可能成为容忍无辜被处死刑的结论。另迁本义男《死刑》，阿部纯二、板仓宏、内田文昭、香川达夫、川端博、曾根威彦编刑法基本讲座第1卷（1992）189页认为：“可是，在死刑的情况下，正因为直接关联其生命，是不是问题的性质不同起来了呢？”一面引用《刑事审判和误判（座谈会）》法理学家660号（1978）88页以下田宫裕教授的发言，认为“尽管这些都已被解释清楚，但只要人类的判断上没有错误这点不被证实，将不能不废除否定救济可能性的死刑，而且仅仅以误判之可能性的存在与否要解决死刑存废论，在此限度内，其结论也变为明确的内容”从而坚持“以误判为理由的废除论。”）
（二）恢复利益的可能性
1.死刑是“刑罚”的一个形态。刑法第9条规定的“刑的种类”，虽说作为主刑至少每个种类具有“不同的性质”，但也必须同时在“统一性的原理”之下是可能说明的。因此，由于刑罚的“恢复侵害利益的可能性”的问题，也必须在与其他刑罚之间的对比上研讨死刑。
当作此研讨之际，关于“生命刑”和“自由刑”、“财产刑”之间的比较，由于刑罚被夺的“利益”上的“价值”（要保护性）有轻重，这一点必须当成理所当然的前提。“生命”优越于“自由和财产”，所以适应它而要求“罪刑之均衡”这点不论从报应和预防的任何一个观点上都能被肯定。因此，在这里对死刑强调（注：例如，正木，前列注(37)7页认为“生命的情况比监狱刑的情况也好，比财产刑的情况也好，要发生不成比较的尊贵物质的剥夺，在无可奈何的一点上与其他情况不同。”再有，宫泽浩一译， 阿尔徒尔·考夫曼《关于死刑》法曹时报1卷7号（1965）1024页认为：“其他的刑罚至少能够恢复到某种程度，与之相反死刑是完全不能恢复的。”进而，宫泽，前列注(37)88页，批判植松博士的见解而认为：“死去和活着，看起来好像是一个阶段似的，但实际上它们两者之间有一个搭不起桥梁的鸿沟。活着的人可以诉说没有事实根据，然而死去的人却不能说自己。”另外，也参照前注(40)的迁本教授的见解。）“生命的价值”的“始源性、包括性”这样的特殊性，尽管这一点作为它本身来说是正当的，但因为它是利益剥夺之差异，也就是“生命的绝对性”的问题，所以在本研讨中不得不舍弃。为什么呢？这是因为，该问题是围绕“个人之尊严”的固有的论点，关于它本身，在另外的研讨（续稿Ⅲ一）成为正式的需要之故。这样，首先把考察的对象限定于“由刑罚被剥夺的利益”的“恢复不可能性”予以论述，这作为“问题的限定”并非不妥，作为研讨的方法（“讲坛”）是能够容许的。
2.且说，被剥夺的利益的“恢复不可能性”在生命刑上虽然是最大而显著的，但如果把其差异当作别论，于其本质上在自由刑和财产刑方面也同样不能否定。假定是这样的话，关于这个问题，死刑和其他的刑罚双方本质上没有差异，所以应该关联“死刑”存废的论点就不能产生了。
如果从“个人的尊严”出发，“生命”和“自由、财产”两者是相关性质的乃至补充性质的价值。“生命”是“自由”的才具有意义，利用“财产”得到维持。没有“财产”（衣食住）的“生命”贫穷脆弱，没有“自由”的“生命”像不会动的石头，不过是接近于有机体。相反地“自由和财产”对于死者也是无缘的，以“生命”作为不可缺少的前提才值得保护。
“生命”在时间空间上以有限的“一次性”作为其宿命，所以“自由和财产”是在每一个时间和场所维持和充实生命中不可缺少的。因此，不论是充满希望的青春时期也好，临近死期的病人的短暂时间也好，在该时间被剥夺的“自由和财产”也基本是不能恢复的。它并不是依存于期间之长短，效用之大小的。譬如，即使是仅仅一天的拘禁，和他在这时约会见面的人已去旅行，等于是今生永远不能再会了。就是剥夺财产也能产生同样的不能恢复，这是很明白的。就是说，“自由、财产”的剥夺也是以“生命在时间空间方面存在的一次性”为其前提的，所以，在此限度内完全是不能恢复的（注：关于这一点，植松前列注(38) 345页～346页上，正当地论述说：“说起来，人生是不可逆转的。 某一期间自由被束缚这一事实，也决恢复不了。进而是，此后一生的经历不得不改变将来的情况也不少见。在此意义上，自由刑的误判也不能恢复是很清楚的。即使是轻度的财产刑，到其被证明不实为止，不仅身分受限制，在社会性普遍信用上也受到重大影响，在不同情况下，会变成终于不能恢复的结局。只是，死刑是比财产刑，再是比自由刑是剥夺更为重大法益的行为，如果有了误判，则其结果是与之相应地重大的。因此，科处死刑必须要比科处其他刑罚更为慎重，这是毫无疑问的，但说成唯独死刑的误判，尤其是不能恢复似的说法，这不妥当。”）。
这样，“恢复现状（现时的）之不可能性”对于所有的刑罚是共同的，在生命刑和自由刑、财产刑双方上只能看出相对性的差异。因此，如果从“不能恢复剥夺利益的现状”来看，在所有的刑罚上，不能不产生“出于误判的弊端”。在这个意义上，在和误判之可能性的关系上，没有理由仅仅区分开“死刑”。
3.对于这样的结论，将会出现下面这样的反论乃至疑问。
自由刑的情形之下，第一，如果是其执行终结前的话，由于释放，能够回避“超过此刑”的自由剥夺。第二，如果认为财产不外乎是“被压缩的自由”，把该自由换算成财产，而“事后的补填”将和剥夺财产的情形一样是可能的。与此相反，生命刑的情况是，任何救济都是不可能的。对于被杀的被害人来说，就连事后的损害补偿都不可能，在这里，死刑的问题是明白的。
尽管如此，这些反论并不是决定性的内容。第一的救济可能性的差异，由来于死刑和其他刑罚之间的本质性差异。也就是，自由刑和财产刑上损害是部分性质的，在数量性质上能够计算，与之相反，生命刑却并非如此。这一点也连系到第二的事后补偿的差异。可是，这个差异，只不过是从“生命的尊严”这一个后面应该研讨的问题里派出生来的特殊性而已。再有，无期徒刑和长期的自由刑的情况下，其执行终结后的“事后补填”未必是奏效的，它和死刑之间的差异再次相对化起来（例如，服刑人在释放后就死去之类的情况。）不论怎么讲，事后性的补填，并不是纯粹的现状恢复，只不过是其代替手段。
从结论来说，不论是剥夺利益的“不能恢复现状”也好，“不能事后补偿”也好，都不仅仅是服刑人特有的问题，也是被害人的共同问题。因此，如果从“报应刑论”的立场来看，只是行为人和被害人同样应该蒙受剥夺利益而已。因此，这个论点本身，只有在把“回避误判之不可能性”作为其前提，对无辜执行死刑才具有意义。于是，必须把研讨转移到下面的“误判”的论点。
（三）回避误判的可能性
1.首先应把由于刑罚的“不能恢复剥夺利益的现状”作为前提，研讨“不能回避误判”的问题。在保留死刑论的立场上，由于认为不能恢复剥夺利益的现状是所有的刑罚上相对共同的，所以即使它和“不能回避误判”结合起来，也并非是死刑特有的问题（注：前注(38)、(42)中所列学说。另外，高濑畅彦《围绕死刑的法制（28）——死刑存废论会有结果吗？》搜查研究32卷（1983）11号80页认为：作为“制度论”的“误判”正是由于“法院的专权”被决定的，而并不是“客观性的事实认识的问题。”）。所以，这个问题已经允许从死刑存废论的对象里取出。就是说，回避误判，只是作为刑事程序的一般性问题论述就足够了，关于死刑充其量只不过是把回避误判的刑事程序应相对地加以强化而已。
与此相反，废除死刑论的立场则是，应当认为不能救济恢复剥夺生命是死刑绝对固有的性质，“不能回避误判”对于审判和刑罚作为一般性的问题是不能容许的（注：参照前注(31)、(37)、(40)、(41)所列的学说。尤其是考夫曼，前列注(41)1031页认为：“尽管提出误判是罕见的但情况也好转不了。1000例，10000例当中， 只有一个人连罪也没有却被死刑执行官之手杀掉了，尽管如此，废除死刑也有充分的理由。”但，重要的是，这将是与其说回避误判之不能，勿宁说“个人的生命”连必要性都没有却被剥夺这是个更为根本性的“生命刑”的问题。）。总之，和自由、财产不同，只有剥夺生命是决不许误判的。
就是在这里两种论调也配合不起来，其对立的原因也未必就存在于“不能回避误判”其本身。其对立的原因在于：把“生命”与其他法益区别开来，是否承认构成生命前提的作为始源性的包括性的利益（注：参照前注(41)所列学说。）。尽管由于误判，不能回避自由、财产是不得已的，但构成其前提的不能回避生命是绝对不能容许的。是否应该这样考虑，形成了围绕死刑存废的对立。
2.由于误判，以执行死刑判决而被剥夺的生命，事后不能恢复救济。可是，就在考虑生命的价值是绝对的情况下，它可以成为废除死刑的绝对根据吗？关于这一点，站在保留死刑论立场上的竹田直平博士也展开了如下有力的异论：
“为了避开误判的危险，不言而喻讲求所有合理方法是必要的，但如把它作为理由要求立法中废除死刑，应该说与因为频频发生交通事故而为了避免这种危险，主张全面禁止火车汽车飞机等近代交通工具同样地，不，比它更加不妥当。（注：竹田直平《死刑（第32条）》日本刑法学会，修正准备草案，刑法杂志11卷2号（1961）116页～117页。 ）”
总之，所有的人类活动都伴随不可避免的事故死亡（剥夺生命的过程），所以，其中仅是死刑把过失的危险作为理由而应该废除，这不成立。
针对这一论点，三原宪三教授说道：“只要是保留论者也说到的回避‘误判的可能’是不可能的，死刑将应该废除”，同时对于竹田博士的见解作出批判如下：
“认为是少有的误判从龟田案件开始，连着发生了三起。论者们主张说现代犯罪的证明方法逐渐地合理化、科学化了，但是不是在刑事司法的结构上有产生误判的土壤呢？（注：三原，前列注⑤168页、169页。）”
这位三原教授的批判是关于回避误判之不可能性其本身的内容，即使说其内容是妥当的，但假定基本没有对应于前述竹田博士主张的话，还不能成为针对它的反论。而且，在刑事司法上有“产生误判的土壤”的话，纠正它才是先决问题，而它也不是仅仅关联死刑的问题。岂但如此，对于三原教授的那种见解，渥美东洋教授的下述指摘，作为反论是重要的。
“确实，按说是期望十分慎重而作出判决的死刑案件，被认为是误判，这点会在误判死刑上成为根据吧。然而，在日本，已确定的死刑案件，长久不执行死刑，因此留下了重审机会，法律的实际运用受到注意的事例不少。这和镇压反体制者那样的国家，以及推迟执行已确定的死刑的各国不同，在日本，在命令执行死刑的法务大臣为首长的法务省里，实际上，关于确定死刑判决的问题重点，进行慎重研究的例行实务已经固定下来，这却出人意料地为人所不知。刑事诉讼法第47条第2 款虽明文规定在死刑确定后六个月以内法务大臣应该发出执行命令，但考虑到重审和非常上诉，对于法的“平衡”的要求，有请求重审、提出非常上诉，请求恩赦，到这些程序终结为止，还规定从这“六个月”期间里减掉。再有，在多数情况下，其犯人的共同被告人刑罚被确定之前的期限，也定为不计入这“六个月”的期限之内。”“留给上面谈到的法务省和检察官的死刑确定后的程序方针策略，确实一直回避了由于误判的死刑执行（注：渥美东洋《想一想我国的死刑制度》法律论坛43卷8 号（1990）27页～28页。另外，参照同《日本现行的死刑制度应该被废除吗？》刑法杂志35卷1号（1995）108页。）。”
据这个意思来看，可以看出确定死刑案件的重审无罪的连续出现，是防止由于误判执行死刑的刑事诉讼的规定和运用有效地发挥作用的结果。当然，这件事情，不是可以忽视误判造成的死刑由于原被告人等关系人难以描述的努力才好不容易得以避开了的事实（注：龟田荣《死刑制度之存废》龙谷法学28卷1号（1995）89—99页参照。）。再说， 也并不意味着误判死刑是经常可以避开的事情。
3.误判，不限于和死刑之间的关系，必须避开。可是，由于生命的份量，特别应该是能够最大限度地回避误判的死刑，考虑设计出更能极限化的程序和运用。
尽管如此，社会的所有制度不可能是完善的，不能回避其过失这点也并不是就应该成为废除、禁止该制度、该行为的理由。扩大行动自由也好，充实防止犯罪制度也好，由于其活动领域的扩充，必然伴随扩大基于事故、过失的死伤。在这个意义上，在这里也将能够承认“被容许的危险”的法理。（注：参照长井圆，交通刑法和过失主犯论（1995）153页、175页。）（注：参照霍歇·约恩帕尔特《现在正在废除之中的死刑制度应该废除吗？》上智法学论集25卷1号（1981）21页。 ）伴随新技术的一般性危险（risk），同时也扩大了自由而提高了生命的质量，在维持生命和健康方面也起着作用。现在正在努力整顿和改善能够防止其一般性以及具体危险的各式各样技术、程序、法规，并克服其弊害。这样也不能把由于发生过失的死伤为理由，就断定应该废除该制度整体。这一点，也将适合于刑事审判和死刑制度。
然而，如果认为“被容许的危险的法理”是一种“利益衡量”的法理，对于一定制度、行为的正当化、合法化来说，“利害得失”就是决定性的。前述的由于回避误判的死刑而扩充程序，也收敛于这个“利益衡量”的问题。死刑很容易被认为执行费用很少就可以解决问题，但为了避免由于过失的丧失生命应该最大的限度地重复慎重的刑事程序，所以就是限于为此的费用，也变成巨大数额。因为要剥夺最应该尊重的“生命”而以庞大的司法费用支持“死刑”这种“双重牺牲”果真能符合“利益衡量”吗？
进而，在把“过失死亡”和“故意杀死”两者同样看待时，会对把交通事故死亡和误判死刑两者等同视之而容忍的见解产生批判。对此也可以反论，驾驶也好审判也好都是故意作出，事故也好误判也好都是以过失乃至不可抗拒力量作出，作为制度整体来说是起因于“不能回避的过失”而招致死亡，在这点上是一样的。可是，死刑是所谓“计划性杀人”，和驾驶行为根本不同。因此，就是在这里，同“被容许的危险的法理”之间的关系出现问题。它并不是危险行为究竟是故意还是过失的哪一个的问题，而是有没有能够回避其危险（risk）的“代替手段”。唯有它被否定的情况之下，作为“被容许的危险”，一定的制度、行为才能合法化。在死刑上缺乏其应该达到完成的效用（制止犯罪），如果以其他的刑罚手段也能达到完成目的的话，由于缺乏其“必要性”，死刑将不能作为“被容许的危险”而违法阻挡。
不论怎么讲，这样的归结，因为死刑是剥夺生命，是从不能回避“个人的尊严”问题产生的问题，而并不是从误判不能回避产生的。假定“不能回避误判”它本身是问题的话，则不限于死刑，就是其他刑罚，也是产生“由于误判侵害个人尊严”的问题的。因此，“以误判为理由的废除死刑论”，在这个意义上来说，仍不能说是妥当的。
（四）考察方法的不同点
1.对于迄今研讨的“以误判为理由的废除死刑论”的反对论，一直面向“以误判为理由”的妥当性本身了。这里，虽然承认其妥当性，也研讨反对这样的废除死刑论的见解。这个见解认为，在“完全没有误判之虞”的情况之下，就不能不容忍死刑了。
内田文昭教授认为只有“生命”是不得由于错误而左右的“价值”，在此限度内，是同“以误判为理由的废除死刑论”一致的，但他论述说，只有达到了确信可以说绝对没有误判之虞的情况之下，才应容忍死刑（注：内田文昭，刑法概要上卷（基础理论、犯罪论（1）（1995 ）80页。）。
这一见解，似乎也可以看做从保留死刑论的立场对“以误判为理由的废除死刑论”所作的决定性反击。其逻辑，又像是用“不能回避误判”这个“程序法性质的观点”反击，从“实体法的观点”把犯罪之成立作为前提做的立论。可是，如果这样，达到“确信绝对没有误判之虞”的这种前提本身从“程序法的观点”就失去了其根据。哪怕是“杀人者”这一点在证据上是确凿无疑了，也会对正当防卫乃至防卫过当之成立、无责任能力、欠缺期待可能性的可能性、死刑与无期徒刑之间选择标准之流动性方面形成基础的这些量刑事实产生误认（注：关于松尾浩也教授的见解，参照三原，前列注⑤165 页。 再参照考夫曼前列注( 41)1030页，生田，前列注(28)410页。前注(40)。）。再是，虽说“不容合理性怀疑程度的有罪的心证”的确实性，因为新证据（评价）的发现事后是能崩溃的（参照刑事诉讼法第435条第6款）。这样，以至于出现了确定死刑的案件重审后无罪的情况。
2.那么，关于死刑判决，就不可能有“绝对不能有误判之虞”这种案件了（注：作为由于肯定它而对于“以误判为理由的废除死刑论”的消极见解，参照前注(32)、(33)、(38)中的植松、香川、约恩帕尔特、特田各位先生的见解。）吗？当然，据“大量的考察方法”来说，不能否定“回避误判之不可能性”。可是，据“个别的考察方法”，将可以肯定“全无误判之可能性”，例如，因为在连续杀害数人或者同时无差别杀人之类的案件中，在有众多目击者情况下犯人被现行逮捕之类的情况，不论从什么观点分析，都存在事后不能推翻的多数确凿的证据，关于违法有责的杀人，不论从任何量刑情况予以考察都应选择死刑，不能不说是符合标准的，这种案件无疑能够存在。
尽管这是绝无仅有的，在这种“不能有个别误判的案件”中，“以误判为理由的废除死刑论”将全然失去力量（注：当然，该“不能有误判的案件”以外的案件里，“误判的可能性”依然留下来，关于这个问题参照前注(44)中的考夫曼的见解。）。从这个立场来说其界限是如实地表示了不得不认为如无“误判”就有“死刑”。
这样，如果立足于“个别性的考察方法”的话，内田说将还是能够成立的。可是，这个“以不可能是误判为理由的保留死刑论“和以误判为理由的废除死刑论”两种论调，我们不能忽略了它们尽管其结论是正相反的，但本质上又都是依据“同根的死刑论”这一点。就是说，在死刑（剥夺生命）决不许有误判这一前提下，如有误判的可能性就不能不否认死刑，但如果不能有误判的可能性的话，是可以承认死刑的。因此，可以说这两种立场在实质上都不外乎是“保留死刑论”吧！
附带说一下，内田说作为解释论，对“回避死刑的误判”能是有效的吗？关于这一点，将仍留下疑问。或许，据该说来看，关于“有罪、无罪的判决”（刑事诉讼法第333条、335条、336 条）宣告“死刑”和其他的“刑罚”两者不同的情况下，“有了关于被告案件的犯罪证明时”（同333条第1款）的“证明的程度”的意义会不同吧？假如是这样的话，即便是同样的杀人案件，在同宣判无期徒刑之间的关系成为有罪的案件，在同宣判死刑之间的关系上却变成无罪了。就是说，把同一的有罪心证作为前提而按照量刑理由选择死刑和无期徒刑等，但按内田说来看，等于是按照有无有罪心证的绝对性以及按量刑理由划分死刑和无期徒刑等。因此，为了明确表示应该宣告死刑的证明（量刑）标准，有必要修改刑事诉讼法，没有它的话，“防止误判”就不会有效（注：还有，①必要的鉴定制度，②审判合议需要的一般制度，③必要的上诉制度，④关于确定判决的修改执行、死刑的缓期执行制度，作为消极的见解，参照香川，前列注(33)438页～440页。）。
3.在结束本章之际，必须一面概括“以误判为理由的废除死刑论”的问题重点，一面进行其总结。
“回避误判的不可能性”成了废除死刑的决定性论据。假定由许多论者这样思考下来的话，那么其理由将求之于何处呢？
它，只要是依据大量考察，就由来于人类活动的审判中，“回避误判的不可能性”是过于不言自明了。因为“人会犯错误”，所以等于是把无辜处以死刑。因此，等于是要求死刑的难以抑制的报应性正义感情也会完全动摇。即，存在于报应性正义观基础上的“对恶的憎恶”只是“对正义的爱好”，但由于误判而不能在达成报应性正义却由于无辜的死刑而变成不能恢复否定报应性正义的话，“对死刑的爱好”也在同时应该死心这一点也是不言自明的。为什么呢？这是因为作为回避误判的途径，代替“废除死刑”而作出“废除审判”的话，那么，假如没有“私刑复活”的话就不能实现“对正义的爱好”。
这样的立论，在假定“理性的”保留死刑论者，几乎连日发生杀人灾害的社会居民和即使不是这样反对也会成为受害人的关心自己生命安全而把犯罪处理（报应）委托给国家的社会居民，也许会把由于误判的无辜死刑作为为了维持社会安全的尊贵的牺牲而容忍。对于这样“狂信性”乃至“利己性的”废除死刑论者来说，也可以说“以误为理由的废除死刑论”大概只不过是白费口舌的议论而已。
不论怎么讲，“以误判为理由的废除死刑论”针对“以舆论（报应性正义观）为理由的保留论”，而为了攻破“如是杀人者即可杀”这一逻辑，只具备提供“不是杀人者不能杀掉”这种战略性论据（反论）的意义。就是说，其逻辑，是为了支持“所有的无辜不能受处罚”这种不能反驳的前提，利用“不能回避的误判”介入其间，企图把依据于报应威吓刑论的死刑保留论者向废除死刑论转向的“一种运动论”。为什么呢？其意图在“不可能有误判的个别案件”里完全受挫，而不能不容忍死刑。
岂止如此，唯一的“以误判为理由的废除死刑论”实际上只有把“保留死刑论”作为前提才能成立。因为如果是误判之故死刑应该废除的话，那么不是误判的话则死刑保留下来也可以执行了。如果死刑本身是应该废除的话，则不管误判，就将应该那样的吧。因此，如果依据“真正的废除死刑论”的话，不论是多么确实的凶残的犯人，也因为死刑的“剥夺生命”本身在法律上受到禁止，所以“误判”的情况下，不过是显然违反“其禁止”。就是说，“误判”的问题，只是从“废除死刑的基本论据”中派生出来的“次要论据”。
这样，只是关于死刑决不容许有误判这种主张，也是把和其他法益不同的“生命”的“始源性包括性价值”为前提的。为了保护人类的生命，剥夺生命能被正当化吗？唯有这个问题，才是作为“死刑存废论的本据”而值得真正研讨的（注：在本稿执笔之后，接触到了平川宗信《死刑制度与宪法理念（上、下）》（法理学家1100号（1996）63 页、1101号73页。其中展开的“宪法方面的死刑论的构想”，由于关联到拙作为“死刑合宪性的争论点”在前稿《死刑存废的抵达点》神奈川法学31卷1号（1996）216页以下已谈到的论点，因为重新写进本稿正文里很难，请允许我在这里说一下。平川教授的见解认为从来的死刑论已成为信条论、感情论，为避免它的“议论的讲坛”是宪法的人权论，一面承认宪法第13条、第31条，第36条的关联，一面展开死刑违宪论这一点很有特色。关于其问题意识和实质性结论极其值得赞同。例如，针对对远藤比吕道《刑事审判和适应性程序—就死刑的思考》法理学家1089号（1996）266页上认为：“关于死刑的法律论， 并不仅作为国家刑罚权界限的问题，而且作为“杀了人的市民，对于其他市民，负有接受死刑这一刑罚的政治性义务吗？”这种问题也应论述这一点，平川，前列论文1100号69页注⑤认为：“在市民是主权人的国家里，两个问题不是归结于一个问题吗？”对这一点也能够赞同。这一点，在康德、鲁梭、贝卡利亚的死刑论上也将是明白的。可是关于平川教授的宪法论的形式面，如长井，前列杂志218页上已暗示的那样，尚有疑问， 在里把它重新论述下来。平川教授强调宪法规定的“统一性，体系性分析”“相互关联性”（前列杂志65页）。因此，关于立足于一般法、特别法关系的第31条和第36条的解释上产生问题。也就是，片面地认为：“第31条上即使有好象承认死刑似的词句，而解释为第36条禁止死刑情况下，该词句就不具备意义，等于是死刑被解释为违宪。在此意义上，第36条的解释是规定第31条解释的，而不是其反。”（前列杂志69页），认为：“第13条以下的违反人权规定的刑罚是违反第31条的实体性适当原理的刑罚；（前列杂志，1101号75页），归根到底，结论说：“即使说在同第31条词句之间的关系上认为死刑违宪是困难的，而死刑是违反宪法理念的缺欠程序性、适当实体性的刑罚，是应该废除的刑罚，这不能不说是明明白白的（前列杂志79页）。可是，第一，在这里虽然主张，比起第30条的词句来，同第13条，第36条之间的逻辑关系要被优先，但依然留下了与“词句”之间“不吻合”的问题。因而，认为第31条的“文理解释”仍然是重要的。（参照长井，前列杂志219页的解释）。第二， 如果第31条的规范一方面是从第36条，另一方面是从第13条引进的话，又好像也不是从第13条到第31条，从第31条到第36条这样简明的一般、特别关系了。就是说，尤其是第31条和第36条之间的关系，认为好象变成来回兜圈子，各个规定的固有意义，适用范围变得不明确了。与此相关联，第三，认为“以存在由于误判产生死刑那样的程序科以死刑也违反妥当程序的原理，以这样程序科处的死刑也相当于‘残虐的刑罚’”（平川、前列杂志73页。）这样的话，如果按照本稿二（三）2 论述的关于刑诉法第475条第2款的渥美教授的见解的话，死刑并不是宪法第36条的“残虐的刑罚”也可以成为不违反宪法第31条，即便关于大量杀人的明确的犯人，因为“没有误判可能性的程序”之故将同样地可以成为不违反宪法第31条的吧。当然，假如是无期徒刑的话，能够成为尽管有误判可能性的程序亦可的前提本身也是疑问的。就是说，“误判”和“死刑”两种论调是应该从本质上区分开来论述的。）。
