对于组织、领导、参与黑社会性质组织罪，立法规定和司法解释均有相应的规范予以明确。而恶势力是一个具有动态特征的违法犯罪组织，与黑社会性质具有明确的立法规定不同，恶势力属于没有法律依据的非法律用语，但恶势力是具有司法功能的概念，是认定黑社会性质组织而形成的附随概念，与“打早打小”的惩治策略与“打准打实”的审判原则有着不可分割的关系。实践中认定的标准较低，很容易被以恶势力甚至恶势力集团进行打击。
据查，最早对恶势力作出明确规定的规范性文件，是2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《2009纪要》）。其中有专章对“恶势力”团伙的认定和处理作了规定。2015年最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》着重对恶势力团伙、恶势力犯罪集团“打早打小”的惩治策略与“打准打实”的审判原则的关系作出了规定，但对恶势力的概念、基本特征、构成标准没有提及。
两高一部2018年《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第14条规定了“恶势力”的定义，进一步明确具有下列情形的组织，应当认定为“恶势力”：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等。
根据《指导意见》第15条的规定，恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为：有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。据此，“恶势力”不等于“恶势力犯罪集团”，“恶势力”要求多次实施违法犯罪活动，但不要求三次以上均为犯罪活动，但“恶势力犯罪集团”需要。
通过比较，笔者发现几点变化：一、恶势力规范定位在危害性特征的表述中，增加了“欺压百姓”的表述。二、将“尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙”中的“犯罪团伙”修改为“违法犯罪组织”。三、将“纠集者”、“骨干成员相对固定”中的“骨干成员”删除，改为“纠集者相对固定”。四、将“违法犯罪活动一般表现”的内容，修改后明确分为惯常实施的违法犯罪与伴随实施的违法犯罪两类。五、增加规定：在相关法律文书中的犯罪事实认定部分，可以使用“恶势力”等表述加以描述。六、增加关于恶势力犯罪集团的规定，对恶势力犯罪集团的特征表现作出明确规定。
根据《指导意见》的规定，恶势力的四个特征为：一、组织特征，有固定的纠集者经常组织他人共同实施违法犯罪。二、行为特征，以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次实施违法犯罪活动，包括惯常实施的违法犯罪和伴随实施的违法犯罪。三、非法影响特征，在一定区域或行业内，有组织的多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会秩序，造成较为恶劣的社会影响。四、发展特征，为谋取不法利益或者形成非法影响组织的违法犯罪，已具有黑社会性质组织雏形的特征，或者具有演化、渐变为黑社会性质组织的极大可能。
从以上特征分析，我们在辩护中可以考虑以下观点：一、固定人员少于三人的，不是恶势力。二、仅有一次犯罪行为，没有其他违法犯罪行为的，不是恶势力。三、恶势力所犯罪行通常应为“7+11”种类型中犯罪，反过来说涉嫌“7+11”种罪名的犯罪不一定都是“恶势力”犯罪。四、仅涉嫌“7+11”种罪名中的犯罪，缺乏组织性、违法性、影响性、发展性特征的，不能认定为“恶势力”犯罪。五、实践中常见的普通的开设赌场罪、因民间纠纷引起的敲诈勒索罪、未成年寻衅滋事罪等等，一般情况下均不应当认定为“恶势力”。六、“恶势力”是“黑社会性质组织”形成之前的形态，不可能演变为“黑社会性质组织”的组织（团伙）不能认定为“恶势力”。七、如何判断不可能，应当坚持客观标准，站在社会普通人的角度和立场去认定，没有行为人“混社会、走黑道儿”等方面的证据，通常不应当认定为“恶势力”。八、“恶势力”一般具有社会属性，需要“为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会秩序，造成较为恶劣的社会影响”。九、基于邻里、婚恋等民间纠纷实施的未造成社会影响的犯罪和偶尔实施的犯罪一般不应当认定为“恶势力”。十、闹访、缠访，以及集体组织为了合法或者不合法利益扰乱有关企业、单位等生产、经营秩序的行为，因为其不具有“为非作歹，欺压百姓”的特征，通常不应当作为黑恶势力犯罪处理，对于具体行为构成的犯罪，依法处理。
从量刑角度分析，笔者认为：在“扫黑除恶专项斗争”中，需要注意防范对“恶势力”入罪与量刑的重复评价。主要表现为对影响恶势力犯罪定罪量刑的酌定情节任意扩张范围。在依据法律规定和规范性文件准确认定恶势力的基础上，不应或者不宜再将恶势力作为影响其行为定性、刑罚裁量的普遍性酌定性情节。影响恶势力犯罪定性量刑的酌定情节，有着特定的适用范围，不具有普遍适用的属性。比如，敲诈勒索的司法解释针对黑恶势力犯罪，设置了较低的入罪门槛和升档量刑标准，司法解释的这种具体规定，具有裁量性和专属性的特征，受司法解释效力的限制，这种司法裁量权，仅有专属恶势力实施敲诈勒索行为定性量刑领域，不应或不宜扩大适用于恶势力的其他惯常罪名和伴随罪名领域。最高人民法院和各地方高级法院并没有将“恶势力”和“恶势力犯罪”等明确规定为常见量刑情节的情形之一。部分地方的量刑规范关于恶势力犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪从重处罚的规定，只是分则性的量刑适用细则，自然不能普遍适用于恶势力所有犯罪的效力。根据《指导意见》的相关规定，恶势力犯罪实际已经被降低门槛入罪，普遍被从严惩处。认定恶势力与认定恶势力犯罪的关联评价、综合判断的方式，软暴力手段构成犯罪的几率增加，都体现了对恶势力、恶势力犯罪从严惩处的精神，并在事实上扩大了入罪规模。在此背景下，如果再将恶势力作为影响其行为定性、从重量刑的普遍性酌定情节，有违刑法原则和现代法治精神。
河南良承律师事务所
律师:王大磊律师
