2017年8月27日《律师办理刑事案件规范》已由第九届全国律协常务理事会第八次会议通过，中华全国律师协会于2017年9月20日以律发通﹝2017﹞51号文件的形式印发通知，要求执行；该规范长达261条，详尽规定了刑事辩护律师应当遵循的规则，从第261条可以看出，该规范一经通过、未等下发就产生了效力，足见律师办理刑事案件急需规范到何种程度。笔者仅就法庭辩论中应当注意的两个小问题谈下自己粗浅的看法，与各位同行商榷，不足之处，敬请批评指正。
第一、当辩护律师提出无罪辩护的意见时，是否还要进行量刑辩护的问题。
根据《律师办理刑事案件规范》第118条的规定，辩护律师做无罪辩护的案件，法庭辩论时，辩护律师可以先就定罪问题发表辩论意见，然后就量刑问题发表意见。这条看似矛盾的规定，其实有着深厚的法律基础。
在英美国家，量刑是独立于审判活动的独立程序。在辩护人为被告人做出无罪辩护时，在法官认定被告有罪时，无罪辩护不成立时，依然可以提出量刑建议，这样可以避免被告人受到“秘密处刑”，从而最大程度的维护被告人的权益，维护司法公正。
我国2013年实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》第193条规定了法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论；最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释第231条也规定了对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。《关于规范量刑程序若干问题的意见》第4条规定，适用普通程序审理的案件，在法庭调查过程中，可以根据案件具体情况先调查犯罪事实，后调查量刑事实；在法庭辩论过程中，也可以先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。被告人认罪或者虽然不认罪但同意参与审理量刑问题的，按照被告人认罪案件的程序审理量刑问题。被告人不认罪且不同意参与审理量刑问题的，合议庭应当告知其有权提出从轻、减轻、免除处罚的意见和理由，记录在卷后，法庭审理继续进行。《关于依法保障律师执业权利的规定》第35条规定，辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。
一系列的规定都赋予了辩护律师在提出无罪辩护意见时，应当依法进行量刑辩护，否则一旦无罪辩护意见未被法庭采纳，将使律师陷于无辩护意见可被采纳的地步。实践中，律师往往使用“如果有罪”的辩护逻辑，即“如果法庭认定被告人构成犯罪，那么请法庭注意以下量刑情节……”。这种辩护模式看似矛盾，却是被告人不认罪案件的较为理想的选择，只要辩护律师在处理无罪辩护、量刑辩护的关系上有所改进，提高辩护的质量，则可以在现实条件下追求最优化的辩护效果。
第二、辩护律师认为不构成指控罪名而构成其他罪名时，是做无罪辩护还是做其他罪名辩护问题。
根据《律师办理刑事案件规范》第119条的规定，辩护律师认为起诉书指控的犯罪罪名不成立，但指控的犯罪事实构成其他处罚较轻的罪名，在事先征得被告人同意的情况下，可以提出改变罪名的辩护意见。
该条规定要求辩护律师在提出改变罪名的辩护意见之前，要事先征得被告人的同意，否则不得独立发表不利于被告人的辩护意见。笔者认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条的规定，辩护人的职责是根据事实与法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。律师有权独立发表辩护意见，特别是在辩护权前移的今天，如果能在审查起诉阶段提出“罪名就轻”的意见被采纳，将更为有效的保护嫌疑人的合法权益。
当然，《律师办理刑事案件规范》第119条的规定是在法庭辩论阶段辩护律师发现指控罪名不成立，但指控的犯罪事实构成其他处罚较轻罪名的问题。该规定解决了辩护律师一直以来认为的只能针对公诉机关指控的罪名是否成立进行辩护，只要不构成指控之罪就是无罪的错误认识问题。这关系到如果公诉机关指控罪名不成立，而法院可否就查明的犯罪事实直接定罪量刑的问题。很多律师存在认识误区，认为法院不可以这样做，理由是：如果可以直接这样做就会违背控审分离、不告不理原则，是司法中立和司法被动性的缺失，代替了检察机关的起诉职能，是一种越权行为，对被告人不利。其实换个角度想一想，如果法院经审理查明发现指控罪名不成立但构成其他处罚较轻的罪名，而只管做出无罪判决，剩下的再由侦查机关就处罚较轻的罪名进行侦查、检察院提起起诉、法院进行审判，是否是对当事人权益的一种侵犯？
我国《刑事诉讼法》虽然未对法院能否变更指控罪名和定罪进行直接规定，但在最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释第241条第一款第二项已经做出了明确规定，即“对于第一审公诉案件，人民法院审理后认为起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名做出有罪判决”。当然，法院如果直接这样做，肯定对被告人及其辩护人不利，法院在评议阶段改变指控罪名，必将使被告人及其辩护人原来就起诉书指控的罪名所作的防御活动失去意义。大家应当注意到，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释第241条第二款的规定，即“具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。”也就是说，当法院进行重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论时，作为辩护律师应当有高度的敏感性和责任感，不要再只是一味的坚持起诉书指控的罪名不成立，依法应当作出无罪判决的辩护意见；更是要做出变更罪名的“轻罪之辩”。只有依法依规进行辩护，才能真正做到有效的辩护。
近年来，我们看到，刑事辩护律师活动踊跃，各种法庭辩护风格自称门派，各行其道，大有刑辩江湖之风；然而，刑事辩护律师并非江湖艺人，法庭辩护还应当遵循规范，切不可没有底线，以哗众取宠之势进行辩护，如此一来，不但不能正确维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施和社会的公平正义，还会自食其果，严重影响刑事辩护律师在当今社会的执业形象。
河南良承律师事务所
律师:王大磊律师
