——以最高人民法院《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》为例
【引注】在司法实践中，特别是在黑恶案件的辩护中，有辩护律师提出2019年4月9日最高人民法院《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》不是司法解释、只是司法解释性质的文件，不存在溯及力的的观点，但往往被法官以司法解释性文件参照司法解释进行适用为由进行驳斥，辩护人的无罪观点很难被采纳。前几天看到张明楷老师的一篇题目为《妥善对待维权行为避免助长违法犯罪》的文章，提出泛滥的考核指标，导致公检法打击犯罪时以自身利益为导向，反而助长了犯罪的观点。笔者深有体会，遂针对司法实践中的具体问题进行分析，试图能引起司法者的注意，使得司法理念得以回归。
一、司法解释与司法解释性质文件的区分
（一）定义不同
“司法解释”一词具备特殊含义，其通说的定义是，最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释（本文仅以最高人民法院的司法解释为例）。其在范围上也有严格的限制，根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定（2021修正）》第六条，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“规则”、“批复”和“决定”五种，比如《最高人民法院关于审理森林资源民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》、《人民法院在线诉讼规则》、《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》和关于修改《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的决定等。
司法解释性质文件的定义是，最高人民法院在审判工作中具体应用法律问题而颁布实施的除“解释”、“规定”、“规则”、“批复”和“决定”五种司法解释形式外的对地方各级人民法院起指引和规范作用的规范性文件，包括“意见”、“办法”、“会议纪要”要等形式。如《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《软暴力意见》）、《最高人民法院关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》、《全国法院民商事审判工作会议纪要》等文件，这些都不属于《最高人民法院关于司法解释工作的规定（2021修正）》所称任何一种，这些文件便不属于的“司法解释”，而是司法解释性质文件。
截止2022年8月底，在最高人民法院的官网上可以看到，在“权威发布”栏目中设置有“司法解释”、“司法文件”等并列十个栏目。其中在“司法解释”栏目所看到的都是以“法释”名号发布的规范性文件，而以“司法文件”栏目发布的规范性文件没有“法释”名号及编号，但都有“法发”字号及编号。为此，我们也可以简单地以文件是否具备“法释”为标准来判断是否为司法解释。
但这个标准不能用来检验全部的司法解释。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定（2021修正）》的历史修订记录来看，是经过了2007年3年9月《最高人民法院关于司法解释工作的规定》和1997年7月1日《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》。由此可知，对于1997年7月1日以来的司法解释的判断标准应以上述文件为准。但对于1997年7月1日以前的出台司法文件如何判断是否属于司法解释呢？现学界通说认为需要采用实质标准。因为对新中国成立至1997年6月30日期间，由于最高人民法院缺乏对司法解释形式和制定程序的明确规定，司法解释表现为通知、解释、纪要、意见、批复、答复等多种形式，很难以以外在的形式标准区分。所以，本着 “一个不能漏”的原则和实质判断的标准，均应界定为司法解释。
（二）功能与定位不同
对于司法解释来说，根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条、《中华人民共和国立法法》第104条及《中华人民共和国人民法院组织法》的规定，“两高”对具体应用法律法令的问题进行解释，其立项、指定、审核等环节都具备充分的法律依据。但就《软暴力意见》等司法解释性质文件来说，其制定、过程、标准与司法解释不适用相同程序，故二者的功能与定位也必然不同。
第一，在功能上不同。司法解释功能就是对法院适用具体法律问题进行解释释明，也是最高人法院行使最高审判权的常态化产物1，简言之“就法谈法”。而司法解释性质文件除了包含着对法律适用问题的解释之外，更多的是承载着国家政策决策、落地的重要使命。具体来讲，就是“两高”要在现行的国家机构和权力运行下，贯彻落实刑事政策、承接政治意图，也就经常需要配合其他国家机关发布相应的司法解释性质文件。从某种角度上看，这种多元因素形成的司法解释性质文件，也是对我国法律规范是补充与完善，也揭示了在特定时段上法律适用的重点与方向，也有利于统一司法裁判标准。正如《软暴力意见》就是在自2018年1月，“两高、两部”发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》后，针对“黑恶犯罪”活动中常见的行为，进行专门的规定与释明。而对具体裁判文书来说，人民法院当然可以在说理部分，进行充分的引用和论证。因为出台《软暴力意见》就是在“扫黑除恶”运动中统一执法思想下，对“软暴力”出现的新特点进行解读，使得《中华人民共和国刑法》能够满足当前惩治新型犯罪需要。
第二，在定位上不同，即二者在能否被列为裁判依据上具有分别。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，刑事裁判文书在判决时应当引用的规范依据有三种：法律、法律解释或者司法解释，除此之外的规范性文件可作为裁判说理的依据。所以，在裁判文书中，以“依照《中华人民共和国刑法》”为分界，其后判决主文的法律依据只能是法律、立法解释和司法解释，而此前的说理论证部分才是司法解释性质文件发挥的空间。但在目前司法实践中，不难发现仍然有大量的刑事裁判文书在引用法律依据时，将《软暴力意见》等司法解释性质文件作为裁判的依据，在我国实行成文法不变的情况下，这种做法显然欠妥。
三、司法实践中对《软暴力意见》溯及力的不当适用
理论上，对刑事司法解释溯及力的有同步论、独立论、区分论等不同观点。同步论认为司法解释并非新的“立法”，只是对现行刑法规范的解释，故司法解释具有与刑法同步的时间效力2; 独立论认为，刑事司法解释应具有独立的时间效力，理论上和实践中应完全依据刑法确立的从旧兼从轻的原则考虑刑事司法解释的溯及力3;区分论认为应当区分司法解释的具体内容，不能一律溯及既往，对那些明显做了扩大解释的，原则上只对其施行之后的行为有评价功能，除非适用裁判时的解释比适用行为时的法律或解释更有利于犯罪嫌疑人和被告人4。
而在司法实务中，根据2001年12月17日《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《司法解释时效规定》）[高检发释字〔2001〕5号]第2条：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”和第3条：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”这意味着司法解释实施以前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理，这也就表明司法解释对在其实施以前的行为具有溯及既往的效力，一律按从新的原则来适用。
对司法解释性文件的溯及力问题，司法实务中也早有反映5，例如在“金某、王某等组织、领导、参加黑社会性质组织、寻衅滋事一审刑事判决书（2020）黔2601刑初219号”中，辩护人对《软暴力意见》的溯及力提出质疑，认为“根据《刑法》‘从旧兼从轻’的原则，该规定不具有溯及力，法院最终没有采纳该意见，并援引了《司法解释时效规定》的第2条的规定，本案公诉机关对被告人犯罪行为的指控是在该司法解释实施之后，属于正在处理的案件，可以适用该意见，对该辩解和辩护意见，本院不予采纳。”在这起案件中，人民法院的裁判思路是：司法解释性质文件的溯及力可参照司法解释的溯及力规定去理解。
在笔者看来，无论是司法解释还是司法解释性质的文件，其在司法实践中的主要作用都是指导下级司法机关理解和适用法律，有“细化犯罪构成标准和统一司法判断尺度的功能”6，作为下级人民法院，需要根据最高人民法院对法律理解与适用而颁布的各种司法文件进行在个案中应用，而人民法院对司法解释性质文件的溯及力，参照司法解释溯及力的规定进行使用的合理性值得商榷。
笔者通过检索已经发生法律效力的大量判决发现，目前在司法实践领域，司法解释性质文件虽不等同于司法解释，但其溯及力的适用却在毫不区分的参考司法解释溯及力的适用。
但由此产生一个问题：就如对于本文讨论的《软暴力意见》司法解释性质文件来说，该文件对“黑社会性质组织行为特征”进行归类与总结，对“恶势力”概念做的是从宽解释，一定程度上扩大了“恶势力”的范围，起到“入罪”的作用，这无疑是对刑法条文的扩大解释，与罪刑法定原则相悖。
所以，我们需要高度警醒的是，对于无论司法解释性质文件还是司法解释来说，在涉及是否存在溯及力的问题上，要敏感该规定是否创设了新的“概念、规则”，甚至是否规定了更重的处罚。笔者认为，对于如《软暴力意见》中出现的概念、表现形式、次数的限制等等更加具体的规定，是对认定构成“恶势力”法律适用判断标准，更是对细化“恶势力”的“入罪”的扩大性质解释，我们要反对这种“事后处罚”的理念，坚定维护维护罪刑法定原则，坚持采用法律适用“从旧兼从轻”原则，不能因为规范性文件后出台，而加重对行为人之前的行为的处罚。
四、司法解释及司法解释性质文件均应当禁止不利溯及
肯定有人会认为，既然在司法实务中，司法解释的溯及力适用问题已有《司法解释时效规定》，我们还有必要纠结司法解释性质文件的溯及力问题吗？直接参照适用不就可以了吗？
笔者认为，区分适用不仅仅非常有必要，而且需要旗帜鲜明地认为司法解释及司法解释性质文件的适用应当坚持禁止不利溯及。
远在古代，我们已早早抛弃了“法不可知，则威不可测”的法律理念，如韩非子言：“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓也”。法律作为治理国家的重要手段，一定要被国民所预测，这也是法律的最低要求，也是法律发挥其指引作用的表现。因为只有被预测该行为是被鼓励还是否定的，国民才能根据法律的规范，合理指导和调整自己的行为，规范自己与他人的边界。这更是符合人性中“趋利避害”的特点，因为畏惧法律不利后果，便会自觉调整自己的言行。
当然，司法解释及司法解释性质文件作为法律渊源之一，也应当适用该原则。也即，当法律适用应当坚持充分有利被告人，最大限度地体现有利被告人。《软暴力意见》作为司法解释工作的表现之一，其内容与效力是本身的内在机能所决定，司法解释不可能仅仅是对刑法条文的简单复述，有可能做出扩大解释，也可能做出缩小解释，但是其无论如何解释，都需要坚守的底线就是不能突破刑法条文的可能含义，更不能违反罪刑法定原则，否则司法解释将被异化成为司法权僭越权力范围的工具。
《软暴力意见》文件未制定之前，对于有组织犯罪团伙来说，对何种行为符合扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序的手段或者哪些做法能达到“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制”的行为人并不知悉。但如果《软暴力意见》颁布以后，该组织肯定会知道，何种行为会被认为符合“软暴力”，那可能其就收敛之前的行为，或者不会选择累积相应次数或达到相应的程度。如果在《软暴力意见》颁布以后再处罚之前的行为，明显对行为人不利，这就典型的不利溯及，所以笔者反对包括司法解释及司法解释性质文件在内的任何法律对行为人进行不利溯及。
所以，无论是司法解释还是司法解释性质文件均应当禁止不利溯及，《软暴力意见》有扩大解释之嫌，在溯及力问题上有也有降低入罪门槛之意，这就当然超出了民众的预测，也违背了罪刑法定原则之精神。
