一、引言
网红与主播本身并不划等号。但是，以笔者的观察经验来看，绝大部分的网红，都会走上主播的路。比如，杭州前阵子知名的“郑女士”（“1818黄金眼”新闻当事人），很快在抖音开了号。如邓女士这样，是意外走红的网红。也有一部分人，生而奔着网红的目标去做主播，试图在网络主播大浪中淘金。网红主播有其鲜明的职业特点，这些特点也与其刑事风险暗含联系。
准入门槛较低性。网络主播不限于所学专业、学历层次，不限制地域，也不限于男女老少（16岁以下未成年人目前已被主管机构要求禁止从事主播行业）。网络主播成为很多人的兼职乃至全职工作，成为一夜暴富的理想职业。以杭州为例，杭州的主播约有40万人，1该城市将孵化网红、扶持MCN机构作为重要产业。
平台流量依赖性。网红之所以演变为主播，是为了通过流量实现变现。变现的主要途径包括直播打赏、带货等。一旦因社会性死亡、被平台或主管机关一键封号，则彻底失去流量，网红主播就失去了全部资源。
公共议题主导性。网红主播的网络行为与网络公共空间的秩序高度关联。网红主播尽管主要是奔着商业变现而去，但网红主播已经具备部分取代过去的微博公知、主导网络公共议题的能力。最典型的例证是刑法学者罗翔。另外，网红主播本身也可能成为公共议题。如明星直播带货一度成为微博热搜，而李诞因为代言不当（内衣广告文案称女性可在“职场躺平”）也成为公共舆情事件。
违法边界模糊性。由于网红主播的日常运营涉及各部门法的方方面面，区别于传统的商业营销、服务，故容易触发相关法律法规的处罚，但其边界不易掌握。如国家网信办2021年8月27日起开展清朗·商业网站平台和“自媒体”违规采编发布财经类信息专项整治时，重点打击的行为之一是“炒作社会恶性事件、负面极端事件，煽动悲情、焦虑、恐慌等情绪，借以推销所谓‘财商课’、各类保险产品等”，此处对何为煽动焦虑、恐慌情绪而推销保险产品没有明确的法律、行政法规依据，致使包括网络主播在内的自媒体平台运营人员对违法行为缺乏可预测性。
平台犯罪共同性。在民事侵权领域，入驻平台的主播与网络平台之间的侵权责任划分，适用避风港原则与红旗原则。但在刑事犯罪领域，适用共同犯罪原理。也即，主播一旦涉嫌犯罪，明知主播从事犯罪行为而为其提供直播平台的网络平台单位、主播自己所在的运营公司团队均有涉刑风险。
网红主播行业的庞大产业规模，同步滋生了数量不菲的刑事案件。作为网红主播，在缺乏刑事风险控制能力的情形下，容易被流量虹吸效应带进沟里，身陷囹圄。网红主播行业所涉刑事风险主要集中在侵犯社会主义市场经济秩序法益、财产法益、社会管理秩序法益类别的犯罪中。本文着眼于网红主播日常运营中可能涉及的刑事法律风险，并提出相应的防范应对策略，并就直播平台及网红主播被刑事追诉后的辩护，提供思路。
二、网红主播主要刑事风险类型
（一）涉假货风险（生产、销售伪劣商品罪）
网红主播带货延伸出的产品质量问题频频遭人诟病。薇娅和罗永浩等直播大咖都曾深陷“售假”风波。初代网红郭美美刚出狱没多久，就因为在微信、微博等渠道通过直播的形式，向公众售卖含有国家明令禁止添加的西布曲明成分的减肥药，而被控生产、销售有毒、有害食品罪。主播如果明知自己带货推荐的产品存在质量问题，属于假冒伪劣产品的话，则有涉嫌销售伪劣产品罪的风险。主播可能涉及的类罪还包括生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪等刑法第三章第一节之罪名。
另外，主播对带货产品故意做虚假宣传，还会触及虚假广告罪。
（二）涉骗风险（诈骗罪）
主播诈骗类风险呈现高发态势。
诈骗的犯罪对象包含财物（狭义）和财产性利益。其中财物包含虚拟财产。性处分权益本身不属于诈骗罪的犯罪对象，故实践中所谓的极个别主播的骗色行为不构成诈骗罪。
需要注意的是，民事欺诈与刑法意义上的诈骗并非非A即B的关系，民事欺诈包含了刑法意义上的诈骗。故以下分析的种种“欺诈”情节，尽管就其单一情节而言，很难认定为诈骗犯罪，但多个“欺诈”情节排列组合，则大大增加了触犯诈骗罪的风险。
此外，以下情节的罗列，尚停留在诈骗罪犯罪构成的“虚构事实、隐瞒真相”要件中，是否构成诈骗罪，还需要结合其他构成要件综合论证。
网红主播涉骗情节主要有以下类型。
1.人设欺诈。
人设欺诈成为网络主播行业普遍存在的问题，如“乔碧萝事件”。但考虑到主播从事的是商业变现行为，直播是一种商业营销手段，故应当对适度的营销包装与欺诈进行区分。
①性别欺诈。这属于本质的改变。性别欺诈常出现在语音主播中，本为男性，通过变声软件以女性声线在平台上进行直播，诱导客户打赏。
②声音“欺诈”。未作性别欺诈时，单纯的声音优化，不应当视为欺诈。
③美颜“欺诈”。实际上，只要主播不将他人的照片声称为自己的照片，很难认定为欺诈。以现实来考量，直播平台主播通过美颜软件来优化自己形象的情况比比皆是。在网络世界中，“照骗”实际上成为共识，为一般公众所能预测和接受。其目的虽然是迎合大众的审美需要，但尚未构成刑法意义上的欺骗（乔碧萝也是如此）。
④身份背景“欺诈”。如冒充国家机关工作人员，则有触犯招摇撞骗罪的风险。主播冒充其他身份的，虽属于欺诈，但需要结合其他情节、要素来考虑是否属于虚构事实、隐瞒真相。
2.恋爱交友“欺诈”。
主播通过线上直播与粉丝交流，并暗示积极参与打赏的人，可发展为男女朋友关系，该行为是否属于欺诈存在争议。首先，恋爱必然要经历先交友、后恋爱的阶段，故难以区分主播的行为是交友还是恋爱。其次，是否恋爱属于情谊行为，并非主播口头承诺就形成了双方协议，也并不是客户打赏最多，主播就一定要跟其恋爱。第三，主播如明确通过社交通信工具与客户表示建立恋爱关系，则客户的打赏到底是基于主播的网络表演服务还是基于恋爱赠与，难以界定。当然，如果主播以“恋爱”为名，实际上以骗取打赏为目的，同时与多名客户进行“恋爱”的，则属诈骗。
3.借款欺诈。
主播与粉丝之间一旦建立私下联系，即有可能发展为生活上的朋友乃至恋人关系。此时，部分主播利用粉丝对自己的信任，提出借款的，是否构成诈骗？这里需要注意的是，主播（借款人）是否具有非法占有目的，在实务中是较难以证明的，借款人的主观心态，往往见之于客观情节，例如，主播借款的理由是否真实？主播是否具备相应的还款的能力？借款的走向、用途是否为黄赌毒等违法犯罪活动？是否存在借新还旧？
4.投资欺诈。
主播在直播过程中或者与粉丝的线下交往中推荐的投资行为，是否构成诈骗，应当基于投资行为本身的真假。常见的直播投资诱导包括推荐粉丝进入非法设立的炒汇、炒股、炒期货平台、虚拟币交易平台、传销平台等。以上平台若交易完全为虚假，设立目的即为非法占有客户资金，则构成诈骗；以上平台如交易本身属实，不存在欺诈，但因非法设立，则主播也有构成非法经营罪帮助犯的嫌疑。
主播利用自己的粉丝影响力，发布所谓的利好、利空消息，鼓励粉丝买进或者卖出相关证券、期货，而自己则进行反向操作的，则有可能构成“抢帽子交易型”操纵证券、期货市场罪。
5.PK欺诈。
不少直播平台有主播PK模式，也即两个主播隔空PK才艺等，以某一时段内双方谁获取的点赞、打赏更高为胜负。此时，主播如果通过私下安排托儿刷礼物（所耗资金事后返还托儿）带动真实粉丝刷礼物，或者两位主播私下串通内定胜负，个别公安机关据此将主播及托儿以涉嫌诈骗立案侦查。笔者认为，此种PK模式一般而言属于表演性质，打赏基于表演服务，较难以成立刑法意义上的诈骗，但属于民事欺诈。
（三）涉造谣传谣风险（寻衅滋事罪）
众所周知，寻衅滋事罪被很多人誉为“口袋罪”。在网络公共空间发言不慎的，有可能扰乱网络公共空间秩序，进而构成寻衅滋事违法犯罪。对主播而言，在直播过程中如果造谣、故意传谣，则可能涉嫌寻衅滋事罪。
（四）涉赌风险（开设赌场罪）
游戏、棋牌主播是直播产业的重要分支，部分网络直播平台甚至只从事游戏直播服务，如此前王思聪投资的熊猫TV（已倒闭）。游戏、棋牌类主播通过讲解自己或者他人的游戏、棋牌类竞技活动，本身并不违法。但是如果该游戏、棋牌本身存在上下分（筹码与现金的互兑）、下注竞猜、礼物道具兑换现金的行为，则游戏、棋牌实质上有被认定为赌博的风险，此时主播在明知游戏、棋牌系赌博性质的前提下，依靠为赌博网站引流而赚取广告费、介绍费、代理费的，或自设游戏资金池为粉丝进行下注、竞猜、抽奖、兑换礼物与道具的，涉嫌开设赌场罪。2
（五）涉黄风险（组织、介绍卖淫罪、传播淫秽物品牟利罪）
涉黄风险理论上是网红主播比较好控制的。因为是否涉黄，普通人易于判断。但明知不可为而为之的人仍大有所在。部分网红主播在合法直播平台中以擦边球的形式吸引流量，再通过让客户加微信等引导至其他非公共网络社交平台或线下，进行违法犯罪活动。如在直播中以“福利姬”的形象呈现，尽管穿着暴露，言语、体态姿势夸张，但尚只能归类于低俗表演，有违背公序良俗之嫌，但不至于触犯刑法。但以此吸引人气后转为线下卖淫或者传播淫秽物品（牟利），则触犯刑法。
1.网络招嫖。
通过网络直播进行招嫖，构成组织、介绍卖淫罪，是一些非主流直播平台中主播容易触犯的罪名。根据司法解释规定，组织3人以上卖淫的，成立组织卖淫罪；介绍2人次以上卖淫的，成立介绍卖淫罪；利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，构成非法利用信息网络罪定罪处罚，同时构成介绍卖淫罪的，择一重罪论处。
2.传播淫秽物品。
一般来说，主播传播淫秽物品均有牟利行为，故其触犯的主要是传播淫秽物品牟利罪。主播传播淫秽物品，有不同的类型：在平台直播中直接传播自己或者他人的淫秽画面，并依靠打赏、流量广告等获利；在直播中通过隐晦的语言暗示客户可以通过平台之外发送淫秽物品（视频、照片等）；语音主播通过所谓的语音陪聊、陪玩服务，在个人社交工具中实际提供一对一的网络淫秽表演服务。
