4.非法经营走私入境成品油行为性质的认定
对于未取得成品油经营许可证，从事走私入境的成品油销售、仓储、运输等经营行为应如何处理。《纪要》起草过程中，曾有意见提出，收购无合法证明的成品油或在未获得许可的情况下经营成品油，严重扰乱市场秩序，情节严重的，如不能认定为走私罪的，由于我国对成品油的经营实行许可证制度，成品油的经营需取得行政主管部门颁发的许可证，故成品油属于限制买卖的物品，未取得许可证的情况下从事成品油的经营活动，属于《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。理由是：成品油系国家严格控制的重要能源物资，是直接关系国计民生的重要生产资料。根据2004年6月29日国务院会议通过的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》和商务部2006年制定发布的《成品油市场管理办法》的规定，国家对成品油经营实行许可制度，从事成品油的批发、仓储或者零售，应取得商务部或者省级人民政府商务主管部门颁发的许可证，申请成品油零售经营资格的企业，除了应当具备设施、人员、供货渠道等客观性条件外，还必须符合当地加油站行业发展规划，说明国家对成品油的经营实施严格、特殊的市场准入制度，由此判断，成品油也应当属于限制买卖的物品。另有意见认为，即使不能认定成品油属于《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“其他限制买卖的物品”，也可依照该条第（四）项的规定，认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。理由是：成品油经营资格审批是《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》设定的行政许可，据此，未经许可从事成品油经营活动，属于违反国家规定的经营行为。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》属于《刑法》第九十六条规定的“国家规定”，故无证经营成品油的行为可以依照《刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，可以非法经营罪追究其刑事责任。
经研究，我们认为，对于未取得成品油经营许可证的情况下从事成品油销售、仓储、运输等经营行为，按照非法经营罪处理应慎重。理由是：
首先，成品油不属于《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。从《刑法》第二百二十五条第（一）项的规定来看，该项规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品均应为“法律、行政法规”所明确规定。从关于成品油经营的规范性文件来看，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》虽然以国务院决定的形式明确了国家对成品油经营活动实行许可制度，但该决定毕竟不是法律或者行政法规。故成品油不属于《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，对于未取得成品油经营许可证的情况下从事成品油销售、仓储、运输等经营行为，不能适用《刑法》第二百二十五条第（一）项的规定追究刑事责任。
其次，对于无证经营成品油的行为不加区分地按非法经营罪处理，存在打击面过大的问题。从实践看，非法从事成品油经营的行为主要可以分为超范围经营和无证经营两种情形。对于有成品油经营许可证但超范围经营的行为，一般不宜认定为非法经营罪，主要考虑是：有许可证但超范围经营成品油的行为，虽然违反了商务部《成品油市场管理办法》中不得超越经营范围进行经营活动的规定，但是这种行为一般情况下社会危害性不大。例如，有成品油零售许可证但从事批发业务的，因从事成品油零售业务亦应符合《成品油市场管理办法》中规定的相应审批标注，且涉及的成品油都是从有成品油批发资质的企业批发而来，并不会造成国家税费的损失，虽然在一定程度上可能会造成零售市场的混乱，但所造成的危害有限，给予行政处罚即可，不宜按照犯罪处理。如根据《成品油市场管理办法》第四十三条的规定，成品油经营企业超越经营范围进行经营活动的，法律、法规有具体规定的，从其规定，如法律、法规未做规定的，由所在地县级以上人民政府商务主管部门视情节依法给予警告、责令停业整顿、处违法所得3倍以下或3万元以下罚款处罚。对于无证经营成品油的行为是否可按非法经营罪处理，也应慎重。从我国关于成品油经营的政策来看，总体上呈现逐渐放宽管制的趋势，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》对成品油的经营规定实行许可制度，从事成品油的批发、仓储或者零售，应取得商务部或者省级人民政府商务主管部门颁发的许可证。随着经济社会的发展和改革开放的不断深入，对于成品油这一对流通和消费领域具有重要意义的商品经营仍继续沿用严格的审批制度已不利于经济社会的发展。为推动流通创新发展，优化消费环境，促进商业繁荣，激发国内消费潜力，更好满足人民群众消费需求，促进国民经济持续健康发展，经国务院同意，国务院办公厅于2019年8月16日发布的《关于加快发展流通促进商业消费的意见》（国办发〔2019〕42号）规定，扩大成品油市场准入，取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府。在此情况下，对于无证经营成品油的行为不加区分地按犯罪处理，不仅存在打击面过大的问题，也与国家逐渐放开成品油经营审批权，扩大成品油市场准入的政策趋势相悖。
最后，对于无证经营成品油的行为入罪，应严格遵循最高人民法院的有关规定。为规范各级法院对刑法中“国家规定”的适用，最高人民法院于2011年发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法〔2011〕155号）。该通知规定，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。考虑到实践中无证经营成品油的行为差别较大，是否按照犯罪处理，应结合具体案情综合考量，只能对“情节严重”的非法经营行为定罪处罚。要避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪处理，以犯罪论处的非法经营行为应当具有相当的社会危害性和刑事处罚的必要性。并且，判断被告人的行为是否属于《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，需要有法律、司法解释的明确规定。有关法律、司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，按照最高人民法院前述通知的规定，逐级报最高人民法院请示。
实践中，一些非法经营成品油的行为人为获取暴利，在销售的成品油中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格油品冒充合格油品销售。对此，《纪要》明确，在办理非设关地走私成品油刑事案件中，发现行为人在销售的成品油中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格油品冒充合格油品，构成犯罪的，应当依照《刑法》第一百四十条的规定，对该行为以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
