在刑辩实务中，销售假烟的犯罪行为往往同时触犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪等多个罪名，因上述罪名所侵犯的法益各不相同，因而出现想象竞合和法条竞合的情况，根据法律规定应当依照处罚较重的罪名定罪处罚，按照罪责刑相适应的原则，定罪罪名直接影响最终的量刑，作为刑辩律师必须对定罪依据谙熟于心。试以一个案件为例，对销售假烟犯罪行为的定罪量刑问题进行探讨。
案情简介：
犯罪嫌疑人张某流动摊位兜售香烟，未取得烟草专卖零售许可证，在其销售香烟时，被人举报抓获现行。在其住地缴获用于交易的“软中华”品牌香烟若干条，经鉴定，上述缴获的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币20万元。
根据本案的事实，结合各个罪名的犯罪构成要件进行分析，由于张某未取得烟草专卖零售许可，其行为同时触犯生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪多个罪名。假如说张某已取得烟草专卖零售许可资格，虽然不构成非法经营罪，但同时触犯生产、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
具体依照哪个罪名进行定罪，则需要根据涉案金额大小及犯罪情节轻重来确定，依据《刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第二百二十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的相关规定，生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪这三个罪名在不同涉案金额下的量刑标准具体如下：
根据以上量刑标准，本案的涉案案值为20万元，张某触犯的“生产、销售伪劣产品罪”“销售假冒注册商标的商品罪”“非法经营罪”三个罪名的法定刑分别为：二年以上七年以下有期徒刑、三年以下有期徒刑或拘役、五年以下有期徒刑或拘役，显然“生产、销售伪劣产品罪”的处罚较重，因此，张某应以“生产、销售伪劣产品罪”定罪。如果张某有烟草专卖零售许可证，张某触犯的“生产、销售伪劣产品罪”和“销售假冒注册商标的商品罪”的法定刑分别为二年以上七年以下有期徒刑、三年以下有期徒刑或拘役，其中“生产、销售伪劣产品罪”的处罚较重，因此，张某也应当以“生产、销售伪劣产品罪”进行定罪。
假设本案的案值超过25万元达到30万元，那么张某就不能再以“生产、销售伪劣产品罪”定罪，此时张某则应当以“销售假冒注册商标的商品罪”定罪。
当然，由于现实生活的复杂性，法律也无法穷尽现实生活中的所有情形，因此定罪问题并非完全是机械的，而是应当综合整个犯罪事实，选择最符合犯罪行为性质的罪名，并把握同时涉及的多个罪名之间的量刑均衡原则来依法决定“依照处罚较重的规定定罪处罚”。
附法律条文:《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一） 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二） 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三） 未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四） 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条 伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一） 非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二） 非法经营卷烟二十万支以上的；
（三） 曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（1） 非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（2）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（一）关于生产伪劣烟草制品尚未销售或者尚未完全销售行为定罪量刑问题伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
