本文系本所廖长春律师为其办理的田某等20余人涉嫌诈骗罪一案所写的结案报告，该案的当事人在审查起诉阶段认罪认罚，一审法院照单全收并判决田某连带退赔400余万元，廖律师在一审判决作出前即提供会见为二审提供指导，后担任田某二审辩护人，经辩护二审法院采纳廖律师关于田某系从犯应对其行为负责的辩护意见，对田某减刑期一年七个月，减少罚金35000元，并免除退赔责任400余万元。
基本案情
1、 公诉指控
该案是一起共同犯罪案件，公诉机关指控：2019年4月至12月，被告人陈某（系某公司法定代表人）租用咸阳市秦都区某办公地点和库房，聘用曹某担任公司经理、陈某超担任公司销售组长，先后招聘凌某、高某、杨某为公司员工，郑某、邹某、刘某、王某、陈某、张某、徐某、张某、霍某、田某等20余人为公司业务员，通过假冒老中医、老中医助理的身份，使用统一配备的手机、话术单与微信好友聊天，以销售“李氏中医养睾强肾方”小密丸三无产品为由，骗取李某轩等3612人钱财共计8019666元。其中，经鉴定，被告人田某参与诈骗金额均为4356323元，被告人田某到案后均自愿如实供述自己的罪行。
遂指控前述被告人共同以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，利用电信网络的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其中田某参与诈骗金额4356323元。田某等15人认罪认罚，公诉机关建议判处田某有期徒刑四年并处罚金。
2、 提前会见
在该案一审两次开庭结束后，田某家属经泰和泰西安分所李鹏涛律师介绍与我取得联系，并将其所了解到的部分案情与我进行沟通，经了解，我初步认为公诉机关指控罪名以及刑期均适当，但是由于田某签署了认罪认罚具结书，无罪或者变更罪名的空间相对较小，且一审法院已开庭两次，在一审中介入已无意义，但可与田某本人会见以更准确把握案情，为是否上诉打好预防针，后田某家属解除其中一位辩护律师，委托我会见了田某，经会见了解案情后得知，田某在职期间销售额为27万余元，公诉机关指控的4356323元系其工作期间其所在小组的销售额，我建议田某如一审法院按照具结书的量刑建议判决，则可坚决上诉。
3、 一审判决
在我会见的次日，一审法院作出判决，一审法院认为，该案是以陈某为首，以诈骗财物为目的的诈骗团伙，利用电信网络对不特定的人员采取虚构事实、隐瞒真相的方法，实施电信诈骗活动，符合诈骗罪的犯罪特征。由于该案系共同犯罪，各被告人应对其参与期间的该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担刑事责任，公诉机关根据各被告人着手实施诈骗行为开始，计算各被告人参与期间犯罪数额，依法有据，不应以个人完成销售金额认定。遂判决田某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元，责令田某退赔4356323元。
二审上诉
1、 提起上诉
知悉一审结果后，田某家属遂委托我介入二审辩护，我根据一审判决认定事实及会见情况迅速写上诉状并会见田某，彼时田某已经根据我的意见提起了上诉。后我及时向咸阳中院递交辩护手续，并查阅了案件的全部卷宗凡57册。经多次沟通，二审法院最终仍决定书面审理该案，关乎自由乃至生命的案件书面审成为惯例，不能不说是当下一个比较无奈的现状。
2、 辩护意见
经多次会见和阅卷，我们的辩护意见认为：一审法院认定田某犯诈骗罪的事实不清、证据不足，指控不能成立；即便构成诈骗罪，一审法院量刑显著过重，罪责刑不相适应，二审法院应当依法予以改判或将该案发回重审。具体意见为：
一、 关于认罪认罚
对于田某认识到自己行为失当，作出认罪认罚的意思表示，我们持赞赏态度，但刑事案件关乎人的自由乃至于生命，人民法院作为审查的最后一道关卡必须慎重对待，田某作出认罪认罚的行为表示并不意味原公诉机关指控罪名及量刑建议适当，一审法院仍应当进行审查，但事实上一审法院以田某认罪认罚即对其辩解不予采信，缺乏对田某的工作行为的评判，以及工作行为与诈骗的逻辑关系的论证，变相降低了田某行为是否构罪的证明标准。这违背了《刑事诉讼法》第五十五条所规定的“证据确实充分，排除合理怀疑”的证明标准；该案中田某事后基于朴素认识作出认罪认罚的意思表示固然值得欣赏，但是否符合法律规定，公诉机关指控罪名、量刑建议是否适当仍需要人民法院着重审查，并且根据《刑诉法解释》）第三百四十七条、第三百五十二条规定的相关规定，人民法院对于指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，人民法院应当听取人民检察院、被告人及其辩护人对审理认定罪名的意见，依法作出判决。对于量刑建议不当的可以建议公诉机关变更，不变更的可以依法判决，但从一审判决来看，一审法院并未注意到这一点，二审法院应当予以纠正。
二、一审法院认定田某犯诈骗罪的事实不清，证据不足。
（1）田某去该公司是为工作，其工资和提成标准符合销售行业的现状；（2）现有证据不能证明田某开始工作时即对销售为虚假产品知情，相反该公司向田某提供产品品牌和相关医疗资质合作单位等材料，其有理由相信销售的是合法合规的产品；（3）该公司称药丸属中药制剂，而中药有特殊的传承、生产工艺，涉案药丸没有合格证并不能证明田某负责销售的产品是虚假的；（4）该公司销售的药丸系三无产品的意见并不能否认药物无效，药品应当由专业的药理鉴定对其药性进行鉴定，一审法院未结合中药的特殊性进行相应的认定说明，不能证明田某销售的药丸是虚假的，导致涉案重要事实没有认定，作出了错误的结论；（5）添加田某工作微信的客户都是有相关需求的人员，并且部分客户反馈产品有效果。（6）现有证据不能证明田某在工作期间具有将客户财产占有的主观目的。田某根据公司提供的产品和话术进行销售符合销售行业的客观情况，田某根据销售情况取得收入，并没有将客户的财产占为己有的目的，如果按照一审法院的裁判逻辑，使用话术借名就是行骗，那么销售行业岂不是全部是骗子？
三、即便田某行为构成诈骗罪，一审法院笼统地以田某工作期间所在小组的销售额作为定罪量刑和退赔的依据加重了田某的责任。
根据一审法院所认定的该案系共同犯罪，田某在犯罪中也只是执行公司安排的从犯，根据《刑法》第二十六条、第二十七条之规定，共同犯罪中主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，从该立法初衷来看从犯应以其个人的行为负责，也就是说即便田某的行为构成犯罪其亦仅应对其个人的销售额负责，但是一审法院却未对如田某一样的基层员工的销售额进行区分，而是将工作期间小组的销售额作为一个整体进行重复评价，将原本应由主犯承担的责任重复评价到田某身上，显然不符合罪责刑相适应的原则，在田某主动将其个人收入全部清退的情况下，一审法院判决田某连带退赔其中的400余万元，更是加重了田某的责任，严重违背了罪刑法定和存疑有利于被告人的原则。
另外，根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（法发〔2021〕22号）第十六条之规定，办理电信网络诈骗犯罪案件，应当充分贯彻宽严相济刑事政策，应当全面收集证据、准确甄别犯罪嫌疑人、被告人在共同犯罪中的层级地位及作用大小，结合其认罪态度和悔罪表现，区别对待，宽严并用，科学量刑，确保罚当其罪。对于犯罪团伙中的从犯以及初犯、偶犯等，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，可以依法从轻、减轻处罚。就该案而言，田某是根据公司安排从事销售工作的基层员工，其目的是赚取工资，并不存在将客户资金直接占为己有的主观故意，主观恶性、社会危害性均较小，即便认定其行为构成犯罪，也应当比照主犯对其从轻处罚。退一步讲，如按照一审法院田某需要对其工作期间的小组金额负责的认定逻辑，即便在田某认罪认罚的情况下，一审法院在未适用减轻情节的情况下采纳公诉机关的量刑建议也是违反罪刑法定原则的。
二审判决
之后，经保持与办案人员的沟通和会见，经过调换办案法官等数个月的等待，二审法院在听取前述意见后，依然认定诈骗罪成立，但同时以田某系从犯，应对其工作期间本人犯罪数额27万余元承担责任，减轻处罚，退赔由首要分子陈某等负责，与田某无涉。对该案进行了改判，刑期调整为两年五个月，罚金降低为15000元，并撤销责令田某退赔的判决。田某由原审第十四被告人变更为第十六被告人。得悉结果后，田某及家属悬着的心总算有了着落。
办案体会
“认罪认罚”是我国当前刑事领域最重要的制度之一，该制度对于案件的审结具有助推作用，尤得司法机关的青睐，刑辩律师则对之爱恨交加，也许“恨”更多一些，毕竟就现状而言，一旦犯罪嫌疑人、被告人选择认罪认罚，往往会导致律师的无罪或罪轻辩护显得苍白和无用。
必须承认，如果办案机关能够全面审查案件证据，能够听取刑辩律师的意见，使罚当其罪，科当其刑，能释不押，不以当事人“认罪认罚”而降低个案的证明标准，最后采取更有利于犯罪嫌疑人、被告人改造归化的方式行进，认罪认罚无疑是好制度，但实践中往往存在罪名不当、量刑过高、不予缓刑或免于处罚，以认罪认罚降低入罪的标准、甚至以高刑期为砝码推进“认罪认罚”的问题，以致于部分嫌疑人、被告人认罪认罚并不真心“自愿”，认罪认罚并没有给他们带来实实在在的“好处”，甚至因之承担了超出其职责以外的责任。甚至有的办案人员以认罪认罚反悔而加重刑罚的情形。
从本案二审结果来看，认罪认罚并非不可上诉，亦非上诉的结果就是维持，对于一审结果且认罪认罚并非真心自愿的，且刑期未实现基本的罪刑相适应的案件，作为当事人要敢于上诉。另外，在签署认罪认罚时也要尊重自己对案件的认知，听取辩护人的意见，不要因个别公诉人一句“不认罪认罚就加重处罚”而签订城下之盟，虽然本案辩护基本是成功的，但更多的是因认罪认罚而被荒野无生。
我始终相信权利是争取得来的，正如本案，除却田某以外，另有十余人同时上诉，彼时我对田某说，团结起来力量大，而结果以及二审法院对事实的认定更证明了这一点。
律师法第二条规定律师的职责是“维护法律的正确实施，维护社会公平正义，维护当事人的合法权益”，其实只有依据法律依据事实，维护当事人的合法权益，前两个维护也许就是自然而然的。
每个个案的小小成果，并非单纯依靠律师的唇枪舌剑，落笔生辉，更重要的是案件事实本身，以及法律的准确适用，只有不断对个案的定性、量刑等多个环节抽丝剥茧，才能选择出合适的辩护策略，无罪从来不是目的，公正才是，而只有通过全面合理合法的审查，依凭多方位的“各抒己见”，裁判“兼听”才能“明”断。
