刑法修正案（十一）增设危险作业罪，将安全生产领域的刑法规制由刑法第134条设定的过失结果范围扩大到惩罚具有引发现实危险的具体危险行为，这一立法变革是对当下社会生产安全风险增大、重特大安全事故频发的法治回应，是由行为及后果的静态规制到预防危险行为引发后果的立体化立法体现。
实践中，因对危险作业行为方式、现实危险等构成要件的理解判断不一，导致司法适用可能出现扩张趋势。有必要进一步厘清该罪的规制领域范围、现实危险要素判断、竞合罪名适用等问题，以确保法律适用精准，实现危险作业罪的立法初衷。
一、该罪规制领域的限定
危险作业罪的规制领域是生产、作业领域。广义上的生产、作业是指将投入的各种资源转化为最终产品的相关活动，既包括生产、经营等作业活动，也包括生产、经营中的管理活动。
从立法本意理解，危险作业罪规制的并非广义的生产，而是局限于生产过程中的作业活动本身，应当具有业务性质，限于生产、作业的参与人，且准备多次、反复实施生产、作业行为。
据此，对于司法适用中颇具争议的实验中的危险行为是否构成危险作业罪的问题，关键在于认定实验行为是否属于生产、作业领域。生产、作业行为一般应当限定在社会生产层面，应是可反复实施、可被规范的过程，学校、科研单位等非社会生产领域实施的实验行为不应纳人危险作业罪的规制范围。
当然若对于生产单位因技术革新等需求开展生产实验的，应具体问题具体判断。
此外，刑法第134条之一第3项规定涉及的危险物品储存行为中，也需将行为人限定为参与生产、作业活动且准备反复实施的人员，比如借用他人仓库储存危险化学品，出借人仅收取租金、没有参与借用人的生产、作业活动的，对出借人不宜认定为危险作业罪。
二、“现实危险”要素判断标准的限定
危险作业罪将“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”作为人罪前提，将特别危险、极易导致严重后果发生的重大行为纳入犯罪规制，排除将一般的、数量众多的其他违反安全生产管理规定的行为纳入刑事制裁。
这一要件在总体上为司法适用明确了方向，防止将危险作业罪的打击范围扩大化。对于“现实危险”的把握，主要涉及两方面：
一是“现实危险”具有重大性。重大伤亡事故是刑法规定的事故类犯罪的入罪标准，根据最高人民法院、最高人民检察院2015年联合发布的《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，＂重大伤亡事故”是指造成死亡1人以上、重伤3人以上或者造成直接经济损失100万元以上。
而根据国务院《生产安全事故报告和调查处理条例》中安全事故等级的划分，重大事故是指“造成10人以上30人以下死亡或者50人以上100人以下重伤，或者5000万元以上1亿元以下直接经济损失的事故”。
笔者认为，其一，危险作业罪的人罪应当以“两高”司法解释而非行政领域的标准来认定。如果不具有导致上述刑法意义上严重后果可能性的现实危险，则不符合该罪的构成要件，不应以危险作业罪予以评价。
如果本来的危险状态确实可能会引发刑法意义上的重大后果，但是由于他人排险、制止、救援及时等客观原因导致后果控制在较轻程度，那么也不能排除行为人的刑事责任，仍应当以危作业罪人罪。
其二，刑法第134条之一第2项将“重大事故隐患”这一行政领域概念首次引入刑法。但目前仅在涉矿山、工贸、危化品等领域出台了重大事故隐患判定标准，其他领域的判定标准尚未出台。
为了避免行政违法行为被纳入刑事规制范畴，在司法适用过程中，应当对于重大事故隐患的相关证据进行严格审查，必要时结合专家意见准确判断是否属于存在重大事故隐患。
二是“现实危险”具有紧迫性。危险作业罪属具体危险犯，现实危险需要具有紧迫性和千钧一发性。既要避免将现实危险抽象危险化，又要避免将行政违法行为本身的危险等同于现实危险，造成行政违法行为犯罪化或抽象危险犯罪化。
现实危险的认定既是法律适用问题，也是事实认定和证据判断问题，在司法裁判中应当结合案件特点和证据情况，从具体行业领域、行为对象、违规行为严重程度、现场及周边客观环境等方面综合考量，建立完备的证据体系，形成闭合的证据链条。
三、竞合情形下各罪名的适用
（一）与其他安全事故类犯罪竞合时的处理。刑法第134条至第139条之一规定了重大责任事故罪，强令、组织他人违章冒险作业罪，重大劳动安全事故罪，危险物品肇事罪等事故类犯罪。
危险作业罪强调对现实危险性的规制，其他事故类犯罪则偏重于对危害后果的惩治。
当危险作业罪与相应事故类犯罪出现竞合时，可以按照重行为吸收轻行为的原则，适用处罚较重的规定定罪处罚。在不违反禁止双重评价原则的前提下，将危险作业行为作为从重处罚情节予以考虑。
（二）与危险驾驶罪竞合时的处理。危险作业罪与危险驾驶罪的交叉主要表现在生产、作业领域未经许可从事危险化学品的运输上。
从刑法第134条之一第3项表述来看，经营与生产、储存并列，没有将运输行为罗列其中，而后直接用“等”字兜底。危险作业罪所规制的生产，作业领域当然包括交通运输活动在内，运输行为本身就是一种作业行为，当行为人非法经营，运输危化品，具有现实危险的，其行为同时构成危险作业罪、危险驾驶罪，属于一行为触犯数罪名，系想象竞合犯，应从一重处。
（三）与非法经营罪竞合时的处理。危险作业罪司法案例中认定的危险作业行为绝大部分是非法经营危险化学品，而在危险作业罪增设以前，该行为往往被认定为非法经营罪。目前对于两罪适用的争议较大。
有观点认为二者是法条竞合，非法经营罪与危险作业罪之间存在包容或交叉关系，危险作业罪系特殊法，应认定为危险作业罪。
还有观点认为二者是想象竞合犯，应择一重罪处罚，认定为非法经营罪。另有观点认为二者涉及新旧法关系问题，危险作业罪既是新法又是轻罪，按照从旧兼从轻的刑法适用原则，应认定为危险作业罪。
笔者认为，其一，是否构成法条竞合需要从实质上进行判断，如果形式上存在包容或交叉关系，且保护的法益具有同一性，则属于法条竞合。虽然形式上二者规制的行为都包括了经营、储存行为，但实质上非法经营罪所保护的法益是社会主义市场经济秩序，危险作业罪保护的法益是社会公共安全，不能认为二者是法条竞合关系。
其二，刑法效力上的新旧法关系是指针对不同时期对某条刑法规定的修改、变更，或者之前刑法没有对某个行为作出规制，之后加设了对该行为的规制。危险作业罪不是对非法经营罪规定的更改，修正，且无法全面评价非法经营罪所保护的法益，故二者也非新旧法的关系。
综上，从理论上来说，当无证经营危险化学品行为同时触犯危险作业罪和非法经营罪时，应为想象竞合犯，择一重罪处罚，应认定为非法经营罪。
但是非法经营罪的设立有其特殊的历史背景，实务中对非法经营罪限缩适用的呼声也越来越高。对于无证经营危险化学品行为进行处罚不仅是因为其经营行为不具有相应资质，更是因为该行为容易引发重大安全事故，危及公共安全。
在危险作业罪增设以前，该行为只能以非法经营罪进行评价，以实现刑法参与社会治理的刚性需求。
但在刑法修正案（十一）增设危险作业罪以后，应当及时调整思路，一方面因为非法经营罪侧重对危险化学品经营管理秩序的维护，危险作业罪则更多关注社会公共安全，从法益侵害的角度考量，将非法经营危险化学品行为评价为危险作业罪更为准确。
另一方面，以往司法实践中无证经营危险化学品行为若造成严重后果，则以危险物品肇事罪定罪处罚，法定刑为三年以下有期徒刑，若未造成严重后果，则以非法经营罪定罪，法定刑为五年以下有期徒刑，即未造成后果的危险作业行为反而可能面临更严重的处罚。
但若以危险作业罪进行评价就能合理解决这种情形下的量刑不均衡问题，体现了对危险作业行为从轻罪到重罪的规制。
因此，从罪责刑均衡的角度将无证经营危险化学品的行为评价为危险作业罪亦更为合理。
