《刑法修正案（十一）》增设了第一百三十四条之一，以危险作业罪来惩处违反生产、作业相关安全管理规定的犯罪行为，其中第三项规定到，“涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”自该条款施行以来，越来越多的非法经营危险品案件不再以非法经营罪定罪处罚，而是处以危险作业罪，更能做到罪责刑相适应。本文拟以非法经营成品油的定性问题来论证危险作业罪，因笔者认知有限，论证范围限于日常生活中普通的黑加油站，不包括具有多种成品油业务的大型石化公司。
一、非法经营成品油是否违反国家规定，构成非法经营罪
《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪是指违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的经营行为，具体包括四类行为，涉及成品油经营的是第一类行为，“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。黑加油站是指那些没有办理任何手续，油品来源不明，经营场所简陋或者不固定，多数以车辆改装的形式出现。评价扰乱市场秩序，情节严重一般以经营数额来认定，这里不再讨论，主要讨论这种行为是否违反国家规定，违反何种国家规定。
（一）成品油经营的国家规定
1、成品油本身的国家规定
《刑法》第九十六条明确，国家规定是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
2016年8月25日，国务院下发《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定（2016修正）》（以下简称《决定》），其中第183项“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”明确了成品油经营需要行政审批。该文件系国务院下发的“决定”，以国务院令第671号的形式发布，属于刑法规定中的“国家规定”，但该规定仅是模糊的规定，并没有明确具体的审批部门和流程。《成品油市场管理办法》进一步细化了取得经营许可的流程，依据该决定和办法，成品油经营需要取得相应的行政许可，但该管理办法系商务部规定，不属于“国家规定，”且已经被商务部2022年7月1日发布实施的《商务部关于废止部分规章的决定》所废止，不能作为非法经营罪的“国家规定”。因此，在《刑法修正案（十一）》出台之前，非法经营成品油被定性为非法经营罪仅能以模糊的《决定》来定罪处罚。
2、作为危险化学品的国家规定
根据《危险化学品安全管理条例》和《危险化学品名录》，我们常见的成品油包含汽油（含甲醇汽油、乙醇汽油）、柴油（含生物柴油闭环闪点≤60°）、煤油属于危险化学品，未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。该管理条例系国务院发布的行政法规，属于“国家规定”，可以违反该管理条例定性非法经营罪。
（二）是否系专营、专卖或限制买卖物品
违反国家规定属于非法经营罪的大前提，但并非所有违反国家规定的经营行为均应定性为非法经营罪，具体还要看该类物品是否属于国家专营、专卖或限制买卖的物品。
国家允许民营加油站的存在，说明成品油不属于专营、专卖物品，但因其在国民经济中占据重要地位，存在专门的管理办法——《成品油市场管理办法》，根据该管理办法，结合《危险化学品管理条例》的规定，可知成品油买卖需要特定的条件和许可，但是否属于限制买卖物品实践中仍有争议。为此最高法和公安部先后下发了三个批复来解决此问题。
1、2008年12月1日，最高法刑二庭在《最高人民法院刑事审判第二庭关于对未经行政许可审批经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》（刑二函字〔2008〕108号）答复公安部经济犯罪侦查局，“在未取得合法有效的《成品油批发经营批准证书》的情况下，进行成品油批发经营业务，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为。对于扰乱市场秩序，情节严重的，可以非法经营罪追究刑事责任。”
2、2008年12月10日，公安部经济犯罪侦查局在《关于未经行政许可审批经营成品油是否涉嫌非法经营罪的批复》（【公经法[2008]309号】）答复湖北省公安厅经侦总队，“珠海XX石油化工有限公司违反了商务部制定的《成品油市场管理办法》，在未取得合法有效的《成品油批发经营批准证书》的情况下，非法经营成品油批发业务，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为。对于扰乱市场秩序，情节严重的，可以非法经营罪追究刑事责任。”
3、2012年1月30日，公安部经济犯罪侦查局在《公安部经济犯罪侦查局关于对未经行政许可零售经营成品油行为是否构成非法经营罪的批复》（【公经[2012]106号】）答复陕西省公安厅经侦总队，“《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院第412号令，以下简称《决定》）规定，石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批由商务部、省级人民政府商务行政主管部门进行审批。违反《决定》规定，未经审批从事石油成品油批发、仓储、零售经营即构成“违反国家规定”，至于由什么级别的部门具体负责实施该项国家规定，不影响对该行为“违反国家规定”性质的认定。”
经由这三个答复，最终成品油被认定为限制买卖物品。据此，实践中在办理非法经营成品油案件中，多以《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定（2016修正）》和《危险化学品安全管理条例》为依据，对此类行为以非法经营罪定罪处罚。
二、从非法经营罪向危险作业罪的转变
2019年8月27日，国务院办公厅发布《关于加快发展流通促进商业消费的意见》，取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府，加强成品油流通事中事后监管；
2020年7月1日，为贯彻落实《优化营商环境条例》和国务院有关石油成品油流通管理“放管服”改革工作的要求，商务部下发《关于废止部分规章的规定》，废止了《成品油市场管理办法》；
2020年12月26日，《刑法修正案（十一）》出台，增设危险作业罪，第三项规定，“涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的”。
2021年12月31日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、住房和城乡建设部、交通运输部、应急管理部、国家铁路局、中国民用航空局、国家邮政局发布《关于依法惩治涉枪支、弹药、爆炸物、易燃易爆危险物品犯罪的意见》（以下简称《意见》），第五条第二款第四项，“在易燃易爆危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，依照刑法第一百三十四条之一第三项的规定，以危险作业罪定罪处罚：……（四）其他涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事易燃易爆危险物品生产、经营、储存等活动的情形。”明确将违反安全管理规定，未经许可擅自从事易燃易爆危险物品经营的，以危险作业罪定罪处罚。
至此，非法经营成品油的定罪处罚，完成了由非法经营罪向危险作业罪的转变。
三、非法经营成品油的现实危险
根据法律规定，危险作业罪入罪的关键是具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，不同于以往的危险犯均是抽象的危险犯，该罪名第一次引入了现实危险的描述，意即该危险是具体的、即刻的、明确的，一触即发。
最高检发布的“辽宁省东港市于某香等人危险作业案”中明确了现实危险的具体含义：“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”，一般是指现实存在的、紧迫的危险，如果这种危险持续存在，将可能随时导致发生重大伤亡事故或者其他严重后果，应当结合行业属性、行为对象、现场环境、违规行为严重程度、纠正整改措施的及时性和有效性等因素，进行综合判断。
目前实务中对现实危险的认定主要是两要件说和三要件说，两要件说是指实体和程序上的积极危险认定要件，三要件说多了一个消极危险认定。笔者这里借鉴北京大学刘继烨博士的观点：实体上的危险认定要件，指生产行为本身的危险性，可以通过活动、物质、存储规范、救助可能性等多方面要素判断；程序上的危险认定要件，指行为人是否违反了一般的和普遍的安全生产程序要件，可以通过是否获取批准、许可，是否执行了整改措施，相应的资质等多方面要素判断；消极的危险认定要件，指通过假定的方法，判断存在救助行为的情况下，事故是否仍然会发生。
具体到非法经营成品油案件，最高法发布的“潘某某危险作业案”中认定，“潘某某在加油作业过程中违反有关安全管理的规定，导致其用于加油的改装面包车起火，只是因为消防救援人员及时赶到才未酿成重大火灾，充分表明其违法生产、作业行为存在重大安全隐患，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险。”从实体要件看，用改装面包车装载易燃易爆的危险化学品——汽油，本身就具有高度危险性，极易发生火灾或爆炸事故；从程序要件看，潘某某没有取得危险化学品经营许可，不具备从事汽油经营、储存的合法资质；从消极的危险认定要件看，因消防救援人员及时赶到才未酿成重大火灾，完全符合现实危险性的认定标准。
四、非法经营罪和危险作业罪的竞合
当前，实践中部分观点认为，非法经营成品油同时构成非法经营罪和危险作业罪，属于想象竞合，《意见》第五条第三款也规定了，“实施前两款行为，同时构成刑法第一百三十条规定之罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；导致发生重大伤亡事故或者其他严重后果，符合刑法第一百三十四条、第一百三十五条、第一百三十六条等规定的，依照各该条的规定定罪从重处罚。”最终该犯罪行为仍应以处罚较重的非法经营罪论处。
（一）从法律解释和法律体例看，不应定非法经营罪
《意见》保护的法益是公共安全，刑法第一百三十条规定之罪也是危害公共安全的犯罪，条款里的“其他犯罪”应和刑法第一百三十条规定之罪一样，侵犯的法益是公共安全，对公共安全的危害程度相当，而非法经营罪侵犯的法益是市场经济秩序，如将“其他犯罪”随意扩大解释，认定非法经营罪属于“其他犯罪”，明显违反同类解释规则，不符合法益统一和法律体例的设置。
（二）从保护法益看，不应定非法经营罪
随着国家放开对成品油市场的管控，经营成品油要取得许可更多的是指危险化学品经营许可，而危险作业罪是指违反安全管理法规，两者其实依据的都是《危险化学品管理条例》。从犯罪构成看，非法经营成品油符合两个罪名的犯罪构成，但该条例的初衷和最终落脚点都是在于保护公共安全，违反《危险化学品管理条例》，没有取得危险化学品经营许可擅自经营成品油，侵犯的法益当然是公共安全。如最终以侵犯市场经济秩序的非法经营罪来定罪处罚，显然罚不当罪。
（三）从经营准入看，不应定非法经营罪
经营成品油，依据《成品油市场管理办法》（已失效），需要向省级人民政府商务部门提出申请，由商务部门上报商务部，由商务部做出最终决定，该办法失效后，由地市级人民政府进行审批，只是在申请经营许可的过程中，需要取得安监部门的《危险化学品经营许可证》。意即成品油的经营许可和危险化学品经营许可是两个不同的概念，危险化学品经营许可侧重的是公共安全，经营许可侧重的是政府对市场准入资格的审查。非法经营罪，处罚的正是没有市场准入的非法经营行为，侧重点在市场准入资格上，而非公共安全。现市场准入资格的法律依据即《成品油市场管理办法》已经因国家对成品油市场“放管服”改革工作的要求而废止，意味着经营成品油的市场准入资格没有了明确的法律依据，至少没有了非法经营罪所要求的“国家规定”，更何况《成品油市场管理办法》本就不是“国家规定”。司法实践中便不能再以没有危险化学品经营许可，违反另一个“国家规定”《危险化学品管理条例》来定非法经营罪，两个许可的侧重点是不一样的，不能以此为彼。
