摘要
刑法虽具有行为规范与裁判规范二重性，但行为规范具有优先性。刑法与司法解释共同建构刑法规范，刑法不可避免具有抽象性与模糊性，落实刑法的明确性是司法解释的天然使命。对兜底条款的开放式解释、以模糊概念解释模糊条文、主观要素的不当扩容、行刑交叉刑民交错区分基准的缺失，是当前司法解释消解刑法明确性的四大表现。基于行为规范的第一属性，捍卫明确性与民众预测可能性具有价值优先性。从同类解释规则约束下的封闭列举、需罚性价值导引下的类型归纳、严格刑事推定规则维护故意原貌三个方面修复司法解释对明确性的削弱，有利于发挥刑法的行为规范机能与公众对刑法的常识认同。行为规范属性的侧重与刑法谦抑品质相呼应，重申了刑法明确性的价值优位，促进了对普通民众立场的关注与考量，由此相应带来刑法解释视角的转变，为在国家权力面前脆弱的个体给予仁厚的宽容与设身处地的体恤。
关键词：行为规范;裁判规范;明确性;消解;公众认同
明确性是罪刑法定原则的要求，这早已是共识。[1]《刑法》的明确性原则是指刑法的规定无论是关于犯罪还是关于刑罚的，都必须尽可能是具体的。[2]一般情况下，罪刑法定的明确性只能是相对明确，绝对明确要么不切实际，要么将陷入机械化形式化的泥潭。相对明确既维护了刑法明确性的底线，又为司法机关裁量个案预留了适当空间，可谓从静态到动态保障司法正义实现的最好方式。在法定刑设置方面，相对明确体现为相对确定的法定刑。在作为犯罪行为类型的构成要件规定方面，相对明确呈现为抽象式、概括式、非封闭式表达。无疑，相对明确意味着一定程度的模糊，[3]但既然刑法不可能实现绝对明确，那么一定程度的模糊便可谓“不得已的恶”。刑法学理的使命就是通过理论的阐发，推动带有一定模糊性的刑法更加靠近明确性。
从纸面上的法变为生活中的法，需要从独白式解释到对话式论辩，需要从刑法解释到刑法论证，还需要相应程序的配套。[4]我国刑法典有相当数量的规范构成要件要素、开放式构成要件、兜底条款，这些均需要解释。由于我国采用的是刑法加配套司法解释的二元规范结构，关于刑法的解释权均由“两高”行使，而现实中的司法解释实际上扮演着司法造法角色，脱离了应然意义上刑法解释应结合个案展开的本真。换言之，相当一部分司法解释不仅没能实现刑法的明确性，反而由于立法式色彩浓厚的特征，相当程度上损害乃至消解了刑法的明确性。这既背离了罪刑法定赋予刑法解释的使命，也造成了民众的困惑。对此，仅停留于抽象的观念强调与反思并不够，还应从更为基础的刑法规范论角度进行细致分析。在规范论视野下，刑法具有行为规范与裁判规范两重属性。但是，对于消解刑法明确性的司法解释的反思，却应从行为规范视角展开分析。刑法规范首先是行为规范，其次才是裁判规范，这是一个应然的理论命题。对于规范论研究颇深的高桥则夫教授也坚持行为规范侧重说，其指出：“保护法益的是行为规范，维持行为规范的是制裁规范。从法益保护看，制裁规范是间接性的。”[5]基于对行为规范属性的维护，当前司法解释对刑法明确性的削弱现象应予警醒，为尽可能保障刑法的行为规范机能，实践中已然出现的不当做法应予纠偏。
一、消解明确：过度能动司法解释的功能错位
以权力扩张而非限缩的样貌示人，着眼点是拓展刑法的规制范围，在社会管控体系中充当积极介入角色，可谓当前司法解释的整体特点。司法解释对刑法条文的解释，更多地是站在提供规制依据、填补法律空白的能动立场，这导致对刑法明确性这一基本要求的旁落。司法解释处于过度能动的状态，入罪解释是基本出发点，出罪解释不是没有，而是少得可怜，这明显属于功能错位。
(一)兜底条款的开放式解释
面对日益巨变的现代社会，刑法完全配置封闭规定、完全拒绝兜底条款显然不现实。“刑法中的兜底条款是立法者为堵塞、拦截行为人逃漏法网而在列举相关具体行为方式、方法或手段之后所作的概括性规定。”[6]基于对相对明确性的持守，各国刑法尽可能少设置兜底条款，是一种价值共识，[7]但有限度地对特定罪名设置兜底条款，属于对法益保护与自由保障两项机能的平衡之策。为最优实现此种平衡，遵循同类解释规则解释兜底条款，使得兜底条款与项前规定、先例列示的性质同一，以此保障民众的预测可能性，不至于把兜底条款变成无边的疆域、脱缰的野马，历来被刑法学理普遍认可。[8]相比之下，我国的刑法典设置的兜底条款较别国多，这对于一个幅员辽阔、民族众多同时出于发展转型期的国家而言，确有一定必要性。而且，兜底条款的存在并不等同于损害了刑法明确性，损害与否的评判基准，在于兜底条款的解释与应用。[9]这恰恰是问题所在，当前司法解释对兜底条款的解释很难称得上遵循同类解释规则，而属于开放式解释姿态。表现在：
第一，司法解释对《刑法》第225条非法经营罪兜底条款的无限扩充，背离了非法经营罪的保护法益，导致非法经营罪从一个罪名膨胀为一个“罪名群”。非法经营罪的项前规定是“违法国家规定、扰乱市场秩序、情节严重”，并对第1项到第3项明示列举：“(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的。”第4项为兜底条款：“(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”对市场经济中实行特许经营的领域予以规制，而不是把一切无证经营行为框入其中，是从已经明示列举的前三项提取的共性特征。据此，非法经营罪的保护法益也只能在这种共性特征中把握。刑法不处罚一切违法经营行为，这是刑法谦抑性的内在要求。非法经营罪的设定，意在保护关系国计民生、实行政府特许经营领域的市场秩序，那么，非法经营罪的保护法益就不是泛泛而论的市场经济秩序，而是实行特许经营领域的市场准入。[10]市场准入说是诠释非法经营保护法益的妥当视角，没有损害市场准入的，如一般商品领域的无证照经营、证照过期后持续经营等，就不在非法经营罪的打击范畴。相应的，对非法经营罪兜底条款的解释，除了违反国家规定、扰乱市场秩序、情节严重之基础要素外，特定经营行为是否属于国家特许经营、特殊管制领域，是否存在相应的市场准入秩序，则属于至为核心的评价要素。
以此评价要素作为评判基准审查现存的关于非法经营罪兜底条款的司法解释，可以说存在明显的保护法益欠缺与硬伤。(1)对于以营利为目的、通过信息网络有偿提供删除信息服务的行为，2013年9月10日《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》将之以非法经营定性。可是，一方面，我国根本没有实行有偿删除信息服务的市场准入制度，另一方面，有偿删帖等服务即便具有营利性，本质上也只是扰乱社会管理秩序的行为，根本看不出对市场经济秩序的损害。如果以营利性之有无等同于经营进而等同于“市场秩序”，几乎可以说属于强词夺理。对此，有学者正确地指出：“网络水军纵有千般不是，也应在罪刑法定原则的框架下解决，不能因盲目追求对该类行为的处罚而逸脱了刑法规范的限制。”[11](2)对于在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品的行为，2002年8月23日《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将之纳入非法经营罪的兜底条款。同样的，现行法律制度中不存在使用“瘦肉精”的特许或市场准入，这压根就不是市场准入的问题，关切的是食品安全问题。即使要勉强套上秩序之名，也是食品安全秩序、产品秩序，不应当是市场经济秩序，更不会涉及市场准入问题。司法解释将其评价为非法经营，偏离了此类行为的本质。(3)对于生产、销售“伪基站”设备三套以上，或者经营数额五万元以上，或者违法所得数额二万元以上的，2014年3月14日《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》同样将之解释为非法经营罪。生产、销售伪基站实质上属于诈骗、非法获取公民个人信息等犯罪的前置行为、预备行为，间接侵害的是财产权、公民隐私等法益，或者可以勉强认为同时也侵犯了社会管理秩序，但欠缺将之界定为侵犯市场准入秩序之非法经营罪的适当理由。该司法解释同样是把营利等行为特征嫁接到非法经营罪的枝干上，没有非法经营罪保护法益的诠释性支撑。(4)对于在疫情期间囤积居奇、哄抬物价的，2020年2月6日《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》以行为的社会危害性为据，将之认定为非法经营罪。但是，不管是口罩、护目镜还是防护服、消毒液等防疫物品，具有防疫功能与是否属于特许经营商品、是否设置了市场准入门槛都不可同日而语。况且，口罩、护目镜等本质上属于一般商品，一直以来都没有纳入专营专卖领域。即便存在囤积居奇、哄抬物价行为，对市场秩序存在相当程度紊乱，也欠缺对市场准入秩序这个非法经营罪保护法益的侵害，没有将之纳入非法经营规制范围的基础要素。“从应然层面看，此类行为的本质特征不在于扰乱市场秩序而在于妨害疫情防控，将其解释为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为违反了同类解释规则。”[12]应当说，这是刑法学界对此问题展开的正确反思。
这些并非对非法经营罪兜底条款泛化解释的全部例子，如网络刷单炒信作为被界定为非法经营罪的做法，就引发了理论的惊愕。对于司法实践把刷单炒信行为界定为非法经营的扩张式做法，虽然存在持赞同观点的少数说，[13]但占压倒性的观点是几乎清一色表达了质疑、反思并寻求路径限缩。[14]从这些示例可以看出，脱逸了市场准入秩序这个保护法益对兜底条款展开的司法解释，已经完全逾越了项前规定和先例条款的约束，借着经营之名和市场秩序的套用，非法经营罪兜底条款演化成了涵摄力极强、边界极其模糊的兜底罪名。无疑，这已经泯灭了非法经营罪起码的明确性，在实践中已经蜕化为令人无法捉摸的幽灵罪名。
第二，司法解释对《刑法》第286条之一兜底条款“有其他严重情节的”之解释，既没有遵循与前三项列示条款的同类解释，也脱离了网络安全管理义务之本质。该条规定的是拒不履行信息网络安全管理义务罪，罪质的核心是“网络安全管理义务”，即网络服务提供者负有相当程度的作为或不作为义务。而此类义务也不是可无限演绎的，该罪的前三项对此做了明示：“(一)致使违法信息大量传播的;(二)致使用户信息泄露，造成严重后果的;(三)致使刑事案件证据灭失，情节严重的。”可以看出，信息、数据的泄露、灭失，网络平台未能满足社会公众期待，是违反网络安全义务的核心要义。因此，能够归入该罪兜底条款的行为，“不仅仅是对行为后果的描述，而且是与前三项类似的具有明确义务根据与内容的兜底性的行为类型的描述”，[15]必须受制于信息数据泄露灭失、网络安全受侵害之特征，但是，2019年10月21日《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条却把“对绝大多数用户日志未留存或者未落实真实身份信息认证义务”、“致使信息网络服务、网络设施被用于实施网络攻击、严重影响生产、生活”、“致使信息网络服务被用于恐怖活动犯罪等重大犯罪的”适用于兜底条款。这是显然不当扩充。未留存用户日志或未落实身份认证信息，属于信息不采集，跟先例条款的信息泄露存在方向差别，性质上也无法等同。至于信息网络被作为网络攻击、实施重大犯罪的工具使用，也难以划入信息泄露或信息灭失的范畴，此类情形可以评价为网络攻击、重大犯罪的不作为帮助犯。而且，在成立其他犯罪的共犯意义方面，针对的是特定个罪法益的侵害，跟网络安全义务不在一个层面。网络安全关涉的是不特定公众的信息、数据安全，并不是信息网络一定程度上牵涉到违法犯罪就可纳入“安全”范畴，此种理解超越了网络安全义务的射程。司法解释的逻辑实质是为了提高打击效率，降低作为共犯追究的技术难度，把与特定犯罪存在间接乃至遥远关联的网络经营者纳入拒不履行信息网络安全管理义务罪处罚。这形式上有巧妙之处，但不得不说是对兜底条款的过度解释。
第三，司法解释对《刑法》第169条之一背信损害上市公司利益罪兜底条款的解释，只述结果，不表行为。但脱离了“行为方式”限制，所谓的损害结果也不足以说明法益损害，因为刑法处罚的特定的实行行为造成的法益侵害。该罪的保护法益是上市公司利益与董、监、高对公司的忠实义务，该罪的前五项做了行为类型的明示列举，比如，无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产。从所明示列举的行为可看出，刑法意欲规制的上市公司董、监、高不得以不当方式损害上市公司利益，不当行为方式是第一性的，公司利益之损害是第二性的，这也是刑法的行为本位之要求。据此，该罪的兜底条款对应的也必须是“不当的行为”，因为行为才是刑法中有意义的评价素材。同时，也由于“先例与兜底条款寄居在一个完整条文之中，自然是一种你中有我、我中有你的关系”，[16]理所当然地，相应的刑法解释需确保兜底条款所涵摄的行为类型与先例之间具有同质性、可类比性。但是，2022年4月6日《关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定(二)》却把“致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易”界定为该罪。这令人百思不得其解，其一，公司股票等被终止发行只是结果，无法据此推延出行为，这与明示列举的前五项行为也不协调。此外，同一犯罪，法律明文处罚行为，司法解释却脱离行为只处罚结果，也让人困惑。其二，与项前规定矛盾。《刑法》第169条之一的项前规定明确指出“违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一”。由此，纳入兜底条款具有可罚性的，必须是“行为”，不可能是结果。而且，也只有特定的行为才能够体现出对公司忠实义务的违背、才能够有效体现对职务便利的利用。当只表述了结果时，由于行为表述的缺位，实质上这个解释已经与项前规定相矛盾，无法提供行为指引，更可能在实践中被滥用。
(二)以模糊概念解释模糊条文
罪刑法定之法，是指法律文本，而非法律意义。法律文本是立法者制定的符号，属于客观范畴;法律意义是解释者对法律文本阐发的规范观念，属于主观范畴。[17]从属于客观范畴的法律文本使用具有一定模糊性的概念以寻求刑法相对明确性与现实世界多样性的平衡是刑事立法不得已而为之的次优方法，但在立法层面运用模糊概念的正当性，不意味着司法解释层面要一以贯之，因为司法正义的实现依靠的是对概念、条文的动态运用，这要经历解释历程，也需不断拉近规范与事实。甚至有学者认为：“刑法的抽象性包含刑法的模糊性与刑法的含糊性两种类型，刑法的模糊性属于明确性原则的最低限度要求。”[18]那么，刑法一定程度的模糊性具有可接受性。可纸面的模糊不意味着实践中的含混。换言之，模糊概念在静态的刑法层面可以被接受，但在更加具体化的刑法解释层面，则需实现明确性。以模糊概念去解释另一个模糊概念，只会把简单事物复杂化，也违反了刑法解释的使命，更会损伤刑法本有的行为指引作用。同样是把行为规范视为刑法的第一属性的陈家林教授就尤其重视行为指引功能的发挥，其指出：“作为裁判对象的行为人首先是根据自己对刑法规范的自觉或不自觉的理解来实施犯罪行为的，因而在对他们进行定罪量刑时，也应当首先考虑刑法规范对行为人所发挥的作用，即刑法的行为规范功能。”[19]可惜，当前明显带有司法造法性质的司法解释，并没有摆正自身的“解释”属性，而是企图把司法解释升级为既解释又创设规则的“类法律”，这致使其过于执著追求司法解释的覆盖面、涵摄力，结果导致司法解释具体性、针对性不足，抽象性有余。本来，民众阅读司法解释的期许是从中获知、明晰行为准则，可是，以模糊解释模糊的司法解释根本完成不了此项任务。如对寻衅滋事罪“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”的司法解释，可谓典型。起哄闹事属于俗语、大众话语，欠缺表达的精确。那么，对这个模糊用语，本应使用精确语言对之限缩。但是，2013年7月15日《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》和2017年4月27日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定》对起哄闹事的解释均是“在车站等公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否造成公共场所秩序严重混乱”。这根本没有解释“起哄闹事”，反而是用起哄闹事解释起哄闹事。所谓的场所性质、活动重要程度、受影响程度等限定条件也均是模糊不定的缺乏标准的表达，而综合判断更是逻辑不清、标准不明的估堆判断，当一项事物之判断冠以“综合”之名，基本上意味着条理的灭失、理性的退却。这类司法解释实质不是在解释，也没有达到解释目的，而是进一步加剧起哄闹事的模糊性，无形中扩宽起哄闹事条款的适用空间。寻衅滋事罪之所以在实践中演变成口袋罪名，与该兜底条款的起哄闹事的不当司法解释息息相关。
(三)主观要素的不当扩容
责任主义是刑法的基本原则，“行为者仅仅实施了该当犯罪构成要件的违法行为还不能处以刑罚，还必须要就他所实施的违法行为对他加以规范的非难，确定其责任。”[20]刑法分则规定的犯罪主观方面需有故意或者过失，无过错责任、严格责任在我国刑法不被允许。原则上处罚故意犯，例外地处罚过失犯，这一点，我国刑法与外国刑法保持一致。《刑法》第14条明示了犯罪故意的内涵：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生。”由此可见，“明知”是故意犯罪的核心要素，缺乏对客观构成要件要素的明知，意志要素也就无从谈起，相应的犯罪故意也无法建构。在这个理路之下，构成刑法分则的故意犯罪，必须具备明知，就不容含糊。这可谓责任主义原则对故意犯罪构造教义学阐释的当然归结。可是，这个无可置疑的道理，却在实用主义理念影响下，以司法解释的方式，渐渐地软化，相关犯罪的知情、明知要素也正在消散。表现在：
(1)对于掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得受益罪中的“明知”，2014年4月24日《关于刑法第三百四十一条、第三百一十二条的解释》把“知道或者应当知道”认定为明知。1998年5月8日《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》也把明知解释为知道或者应当知道。2020年3月16日《关于办理窨井盖相关刑事案件的指导意见》同样是以知道或者应当知道解释为明知。这些解释性文件都实质上把掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯意扩充至过失。(2)对于内幕交易罪，2012年3月29日《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于构成此罪的知情人员，根本不关注行为人实际知情与否，而是以行为人具有《证券法》第51条所列的身份直接认定知情，这种以客观的身份要素直接替代主观的犯意、知情的身份推定知情论，也已经取代了内幕交易罪的故意要求，某种意义上演变成无过错犯罪。(3)对于毒品犯罪，2012年5月16日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》规定，走私、贩卖、运输毒品罪主观故意中的明知是指知道或者应当知道;制造毒品主观故意中的明知是指知道或者应当知道。经此界定，毒品犯罪的故意可谓形名不实。(4)由于我国刑法规定了大量的法定犯，在认定法定犯的故意时，不可欠缺违法性认识可能性。可由于当前司法解释时间效力的特殊规定，实质上导致持续处在变迁中的如非法经营罪等法定犯的犯罪故意被取消。2001年12月7日《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”该司法解释可以说已经取消了“从旧兼从轻”的刑法溯及力原则。以非法经营罪的司法解释为例，相关司法解释并不仅仅是解释，而是创设规则、添加非法经营行为类型。那么，未有相关司法解释时，则没有相关的命令或禁止，对于民众而言，也不存在相关的不得为之的行为规范，相应的也没有违法性认识可能性和预测可能性，犯罪故意无从谈起，更遑论对刑法规范的认同问题。无论是对行为规范抑或裁判规范的认同，规则不存在时，考虑认同就属无本之木。[21]可根据该司法解释，客观上有行为即已完成定罪过程，违法认识与犯罪故意存在与否都被拒绝考虑。在此情况下，“无犯意则无犯行”的古老法则，至少在大多数法定犯领域已经终结。
(四)行刑交叉、刑民交错基准的阙如
首先是行刑交叉领域。对于强迫劳动、非法搜查、非法侵入住宅、猥亵等行为，《治安管理处罚法》与《刑法》的表述相同，譬如，《治安管理处罚法》第44条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”《刑法》第237条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”相比之下，《治安管理处罚法》规定的猥亵行为还有“情节恶劣”之要求，《刑法》的规定反而没有。违背对方意志者，方为猥亵，所以构成猥亵者，必属强制，对“其他方法”的解释，也须沿循这种脉络。坦率地说，一般民众根本无法区分两部法律规定的猥亵行为的差别。明确叙说其中的差别，应当是司法解释的任务。可惜的是，现行司法解释根本不对两种属性的猥亵作区分，言下之意，似乎是取消了猥亵行为在行政违法与刑事犯罪之间违法量的差别。2018年11月9日最高检公布的检例第43号·骆某猥亵儿童案，径直把通过远程视频要求儿童拍摄裸体照片的行为界定为猥亵犯罪。这已经明确传达了此种立意。司法解释的消极无为，不仅背离了较为合理的违法相对性，实际贯彻了违法一元论，[22]还混淆了行政违法与刑事犯罪两级制裁体系界限分明的区隔，[23]消灭了行政前置法的适用空间，还导致司法实践中把“用手迅速轻拍穿着长牛仔裤的女性的臀部的举动”作为强制猥亵罪处理，严重伤害了刑法的谦抑性。这种情况在强迫劳动、非法侵入住宅、非法搜查行为中同样存在，司法解释在这些问题上的怠工，既造成了民众的不解，也为实践中行刑不分埋下了恶的种子。诚如学者所言：“行政决定可以成为刑事审判的重要参考，但如果司法机关完全放弃对行政决定的实质审查，而径直将其作为定罪量刑的唯一依据，法院对于行政犯的审查就会彻底形式化。”[24]其实，对行刑交叉问题的司法解释完全可以承担起实质审查、实质过滤的作用，遗憾的是司法解释的表现不如人意。
其次是刑民交错领域。合同纠纷与合同诈骗罪的区分或许是刑民交错领域绕不过的话题。在基础理念层面，既然刑法与民法分属公法与私法，两者应然地存在本质不同。具体要件层面，合同诈骗虽然表现出合同纠纷的形式，但鉴于诈骗故意与非法占有目的要素的支配，无论站在行为人角度还是利益受损人角度审察，都可以读出两者的结构性差别。即便在百般交错的市场经济环境中，无法找出一条放诸四海皆准的区分定律或界分法则，但对两者进行最大限度区分是有可能的。“刑法和民法的关系不是对立、互斥的关系，而是补充、承接的关系”。[25]正因此种关系，前置法定性与刑法定量的分析框架不仅适用于行刑交叉也适用于刑民交错领域，在复杂现实中厘清二者，也正是司法解释的使命。遗憾的是，当前司法解释却偏爱理念宣示，并没有在具体区分标准上着力。2002年5月22日《关于对合同诈骗、侵犯知识产权等经济犯罪案件依法正确适用逮捕措施的通知》规定：“要严格区分经济犯罪与经济纠纷的界限，尤其要注意区分合同诈骗罪与合同违约、债务纠纷的界限……实现法律效果与社会效果的统一。”2016年11月28日《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》规定：“严格区分经济纠纷与刑事犯罪，坚决防止把经济纠纷当作犯罪处理。充分考虑非公有制经济特点，严格把握刑事犯罪的认定标准，严格区分正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗……坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。”2017年12月29日《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》规定：“严格非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理。”由两高颁布其他相关司法解释，大体与此相近，均是强调抽象的理念，却缺乏任何可操作性的判别标准。这令人形成了一种错觉，即司法解释似乎认为合同纠纷与合同诈骗的界限分明、无需赘言。但殊不知，想当然的泾渭分明恰恰是最混沌最模糊之处。正是先验地植入了两者区别不难、无需多言两者区别标准的错误导向，致使司法实践中根本没有区别方法可用，区别方法的阙如，导致司法权运用缺乏应有的约束。不管意图入罪的控方还是追求出罪的辩方，依循的都不是言之有据的论证，而是先入为主的法感觉统领下的大词转换，结局是谁也说服不了谁，面对特定的合同纠纷与合同诈骗难辨的案件，全凭不可名状的感觉与不同的司法者。而这已经远离了法治的意蕴。
除此之外，对刑法条文的解释尤其是对兜底条款的解释，设置兜底的司法解释条款的做法，也是在名为捍卫刑法明确性实为削弱明确性，值得高度警惕。司法解释对刑法明确性的消解远远不止以上所列的有限情形，囿于篇幅所限，在此难以全部列举。总体而言，司法解释的扩权特征明显而限权属性不足，以司法解释之名行填补刑法打击漏洞之实，这高度体现了司法解释的工具主义色彩。《立法法》第104条将司法解释定位为“具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”，但功能上消解刑法明确性的司法解释，已经偏离《立法法》对司法解释的边界厘定，不是应用法律而是创立“法律”，不是追寻立法原意而是借目的之名无序地演绎，属于目的论解释的滥用。[26]
二、捍卫明确：行为规范属性的当然要求
(一)行为规范是刑法规范的第一属性
以刑法典为核心建构起来的刑法规范具有行为规范与裁判规范的双重属性，这已经是刑法学理的共识。值得特别说明的是，刑法的行为规范与裁判规范双重属性是在刑法理论场域中，尤其是在刑法的规范论视野下的命题，它既是对刑法两种规范属性的澄清，也直接关切刑法解释刑法评价的立场、角度、判断时点的选取，为刑法理论的精致化提供了重要的教义学分析工具。因此，本文所讲的行为规范与裁判规范是刑法学中的特别命题，并不是社会大众一般化理解的行为规范、裁判规范，也不是一般法学意义上的行为规范、裁判规范。在刑法学的理论场域中，行为规范与裁判规范是对等平置关系，不存在上位概念与下位概念的包含或从属关系。
澄清了概念之后，亟需要解决的是行为规范与裁判规范的关系问题。目前刑法理论中对于行为规范与裁判规范为何种关系，还存在认识上的不同。虽然也曾有观点认为二者呈现硬币一体两面的等置关系，并以“二重性”命名，[27]但那只是停留在刑法规范既属于行为规范又属于裁判规范的初阶认识层面，仅仅是发现了刑法规范具有这两种要素或者认知侧面，并没有进一步从刑法机能角度阐发二者的价值位阶，存在理论视觉上的盲区。另一种观点认为，刑法规范首先是裁判规范，其次才是行为规范。著名日本刑法学家曾根威彦可归属为裁判规范侧重说：“刑法更重要的是作为裁判规范约束和规制法官审判行为，从裁判规范的立场出发，刑法具有命令法官按照法律规定进行裁判的作用。” [28]我国学者王永茜也认为：“刑法规范主要是裁判规范，是对现实的犯罪进行裁判的基准。”[29]张明楷教授不赞同行为规范与裁判规范的分离命题，但其也把裁判规范视为刑法的第一属性。[30]这种观点的共性是，认为刑法主要是提供给司法者裁判案件的规则，只是在此种裁判规则中暗含了行为规范。
与此相对的观点指出，在刑法规范结构中，行为规范是第一性的，其次才是裁判规范，用文字叙写的刑法主要是为民众提供行动指引，告知民众什么可为什么不可为乃至什么应为的命令或禁止，进而清晰划定民众的行动边界，保障民众的预测可能性。典型有日本刑法学家高桥则夫教授，我国学者陈家林教授。高桥则夫教授如此论述道：“制裁规范是当存在违反行为规范的这种情形时，为了恢复该行为规范所必要的规范。因此，刑罚基本上是以恢复行为规范为目的，制裁规范必须与某一行为规范的违反相联系。……由于行为规范是为法益保护而设定的，因此在是否具有行为规范的判断中，必须进行法益关联性的判断。”[31]著名法理学家哈特也可归入此种观点阵营，只不过哈特是在更宏观更抽象的法规则意义上提出相应主张。哈特把法律规则区分为第一性规则与第二性规则，第一次性规则是指明一定态度的规范，第二次性规则是决定第一次规则妥当性规范。[32]实质上，哈特的第一次性规则与第二次性规则对应的就是刑法规范的行为规范与裁判规范。把行为规范还是裁判规范界定为刑法规范的第一属性会直接影响刑法解释的基准与限度，也会影响到争议问题的具体解决，例如防卫是否过当、不能犯与未遂犯的区分、违法性认识(可能性)的体系位置、违法性判断以事中还是事后为判断时点等等。因而，对刑法规范属性的认知模式实质上奠定了在法益保护与自由保障、行为无价值与结果无价值之间的立场选择。
笔者认为，把行为规范界定为刑法规范的第一属性，将刑法首先视为面向一般民众的行为准则、规范指引，对于培育民众的法规范认同更有意义。[33]虽说刑法最终需经司法者适用才能产生实效，但司法者适用刑法根本无益于弥补受侵害的法益，更多的是一种违法判断。制定刑法之目的并不是为了判断违法提供法律依据，主要是为了提示民众何种法益受刑法保护何种行为构成犯罪，从而起到威慑预防功能。事前预防较事后谴责总是更有效率，换言之，只有把刑法首先界定为行为规范，才有利于有效实现法益的前置化保护。因此，应当把行为规范界定为刑法的第一属性。值得注意的是，即便如此，也不意味着刑法中的所有条文都是行为规范，事实上，例如刑法总则中的犯罪未遂、共犯、责任能力等条款，起不到行为指引功能，纯粹属于供司法者适用的裁判规则，这也没有疑问。任何观点一旦绝对化就可能陷入谬误的泥潭，所以必须重申，把行为规范作为刑法的第一属性，是对刑法自由保障机能的侧重，是为了建构常识刑法学或者说民众对刑法规范的认同，也是为了避免刑法质变为裁判者弄权的工具，但并无否定刑法的裁判规范属性的意思。事实上，无论如何强调刑法的行为规范属性，都无法否定刑法的裁判规范属性。刑法既约束普通的一般民众，也当然约束适用刑法的司法者，作为行为规范的刑法，当然地属于裁判规范，这是当然之理。凸显刑法的行为规范属性，把行为规范置于首位，最大的意义是最大程度避免刑法的抽象冰冷与远离民众的通常法感，不至于掉入偏狭专断的泥潭，刑法的规范效力终究需要在容易理解、易于形成共识的场景下方可有效发挥。由此，包括立法者与司法者在内，当把刑法首先界定为行为规范时，刑事立法与刑事司法才不至于变成复杂难懂的技艺，才不至于过于远离民众，刑法也才能在法律体系中真正发挥后盾法保障法的应有功能。
(二)保障预测可能性恪守刑法正义
突出刑法的行为规范属性，并以此为衡量基准审查当前司法解释对刑法明确性消解的种种表现，司法解释的不妥当就更为突出。实际上，应景式、工具式、过度扩张的司法解释之所以产生，根源于重视刑法的裁判规范属性。当把裁判规范放置于首要位置时，司法解释的目标就主要是提供裁判规则，使得司法者处理案件时有法可依，它进行的就是从司法者角度出发的事后判断、科学判断，不会对作为规制对象的民众角度予以体恤式理解。为了保障民众的预测可能性，维护刑法的行为规范属性，刑法必须确保较高程度的明确性，司法解释对刑法的解释也就不能太脱逸奔放。刑法的明确性与预测可能性属于一体两面，它们又是刑法正义实现的基础条件。倘若失去了应有的明确性，刑法规范变为难知难测的隐形规则，据此展开的刑法裁判也就难以称得上正义实现。对法的确信是搭建法的共识、法的信仰的前提，只有充分的法的认知，法的确信才有可能实现。对于民众乃至被告人而言，倘若在事前摆在其面前的是不明确的刑法规范，任何事后的刑事裁判或者判决书说理都不可能使其信服，相应的法规训或规范效力恢复也就无从谈起。面对刑法条文，首先不削弱条文原本的明确性，其次力图优化加强条文的明确性，是司法解释永恒的使命。刑法条文与司法解释均是刑法规范的组成部分，司法解释同样应被界定为面向民众的行为规范，应予提供清晰明确的细致规则。那么，当前部分司法解释对兜底条款开放式解释、模糊概念解释模糊概念、主观要素不当扩容等等表现，就违反了司法解释作为行为规范的属性。只有凸显行为规范属性，刑法才不至于成为冰冷的裁判规则，宪法赋予被告人的自辩权与律师的辩护权才有行使的空间，刑事司法实践才不会蜕化至实质的结果责任，尤其在非法经营等众多的法定犯案件中，才能避免控方极度弱化主观方面举证的不合理做法，也才能最大限度减少控方躺赢、辩方有理无法辩的境况。因而，保障刑法的明确性，维护民众的行动预测可能性，可谓维护刑法正义的最短的那块木板。[34]而问题的原点是刑法的行为规范属性还是裁判规范属性何者优先之问题，只有旗帜鲜明地凸显刑法的行为规范属性，刑法解释与刑法适用才可能眷顾国家刑罚权面前弱小的民众，否则，一切精致的刑法理论建构对于自由保障的成效恐怕很难如意。
三、破解路径：封闭列举与类型归纳
往明确性方向诠释刑法是行为规范属性对司法解释的当然要求，对于违反明确性要求的司法解释，不应刻意回避，也没有牵强地为其寻求正当化根据。明确性是罪刑法定的内涵，面对明确性不够的刑法，作为有权解释的司法解释应秉持的是在《立法法》赋予的权限范围内，结合司法实践从保障民众预测可能性立场出发采用封闭列列举与类型归纳的方法，使得明确性不够的刑法明确化，使个别含糊的刑法条款不再含糊。
(一)同类解释规则约束下的封闭列举
没有兜底条款是理想的刑法典，尽量少设置兜底条款是刑事立法的应然姿态，对兜底条款进行限制解释是司法解释的使命。面对业已存在的兜底条款，司法解释的妥当做法是根据设置了兜底条款的个罪的项前规定和先例条款共同展示的罪质与行为结构特征，站在限制解释的立场，运用与罪质、行为结构保持同质性的同类解释规则对兜底条款做出解释性规定。此外，“当同质性解释规则失灵时，应该回溯到特定类型所蕴含的规范目的，通过目的解释限定兜底条款的适用范围”。[35]这可谓确保兜底条款解释正当性的双重保障。此种解释性规定，应当尽量使用具体、细致的文字表述，避免使用含糊的概括式词语，采用记述的构成要件要素，慎用规范的构成要件要素。因为一旦规定出来的解释性规定仍然需要继续解释，便背离了制定司法解释的初衷。对兜底条款的解释，还应当采用较先例条款更为清晰的表述对可列入兜底条款的行为一一列举，并且在列举时，不再附加情节严重、情节恶劣等罪量要素。此外，司法解释在列举后不能设置兜底条款式的规定，因为对兜底条款展开进行明确的司法解释一旦预留兜底式解释，便成为了兜底中的兜底，属于填补了一个漏洞又在别处打开了口子，无助于刑法明确性的巩固。同理，对非兜底条款进行司法解释也不能人为预留兜底式规定，这相当于把本为封闭规定的刑法条文变更为开放式规定，明显违反了明确性要求。应用同类解释规则的关键在于精准识别特定个罪的保护法益，这才至于导致如非法经营罪、寻衅滋事罪蜕变口袋罪;[36]对先例条款所规定行为类型的共性之提取，如其他方法、其他手段之前的明示规定的“暴力、胁迫”，从中看出行为共性是违背对方意志，那么就可把欠缺意志违反的行为排除在打击范围外。总而言之，受制于同类解释规则并对兜底条款封闭式列举的司法解释，方能缓冲刑法兜底条款遭受的正当性质疑。
(二)需罚性价值导引下的类型归纳
具备何种程度的违法性才值得启动刑罚权，不能仅仅停留于形式化的犯罪构成充足，也不能只以构成要件该当性、违法性、有责性说明行为的可罚性，还应在此基础上增加更为实质化的考察，对特定行为的可罚性融入刑事政策因素与处罚必要性的酌量。“责任必须取决于两种现实才能够加到不法上去：行为人的罪责和应当从法律中提取出来的刑法威胁的预防必要性。”[37]这在目的理性犯罪论体系中称为需罚性。形式要素的具备不意味着可以发动刑罚权，刑法的谦抑性也对入罪判断提出了更高的价值考量要求。特定行为是否值得动用刑罚权，将特定行为界定为犯罪是否会导致打击面过宽，刑法在保护最为重要的法益之同时能否尽量降低对公民自由的消极影响，是需要整体权衡的要素。动用刑罚权本身并非目的，虽然说“刑法的任务是通过规定最严厉的制裁手段来保护法益”，[38]但实际上刑罚权的发动本身无法保护法益也难以预防法益受害。相反，明确规定犯罪构成要件的刑法规范对民众的违法提示，圈定的“不能为之”的行为规范，对于法益保护才是根本性的。
保护法益的最佳手段不是刑罚，而是通过明确的刑法规范培育起的民众对保护特定法益的规范认同。正如冯亚东教授所言：“法律的字面规定源于生活的情理，而法律的终极效力则来自于人们的普遍认同，否则就会变成强词夺理、恣意妄为的工具”[39]在这种理念导引下，司法解释就不适宜采用模糊解释模糊的方式，对模糊不定的刑法条文进一步模糊化。两度模糊化不仅违背了民众对司法解释的社会期待，还加剧了模糊性。另外，对于行刑交叉、刑民交错的领域，司法解释更不能采用宣示性解释，只是以另一种表达重复刑法条文，或者单纯弘扬一种抽象理念，必须尽可能挖掘出具体明晰的区分规则。即便很难，但既为司法解释，就应当追寻最佳效果。否则，单纯的简单式重复，反倒让民众更加云里雾里。对于刑法中的模糊条款和行刑交叉、刑民交错领域，对之进行司法解释时，在需罚性之实质价值理念下实行类型化归纳，是较为行之有效的方法。比如非法侵入住宅行为，从司法实践中抽取典型案件，从侵入住宅的行为样式、侵入时间、动机、情节、造成的后果等归纳出构成犯罪的程度，并以此对住宅安宁状态之保护法益予以重申，才能够消除《刑法》与《治安管理处罚法》在非法侵入住宅同样文字表达引发的迷惑。与此同时，非法侵入住宅罪最高可判处三年有期徒刑这一法定刑作为需罚性的指针得融入类型归纳中，只有如此才能避免与最高15天治安行政拘留的行政处罚的违法量区分开。同样的，此种类型归纳也只能进行封闭式归纳，不能在司法解释中预留兜底类型。
(三)严格刑事推定规则维护故意原貌
除非刑法明确规定，否则不能将过失行为作为犯罪处理。司法解释把部分犯罪的“明知”解释成知道和应当知道，实质上已经把故意犯罪隐形地更改为故意犯与过失犯，这既是对责任主义的突破，也消解了罪刑法定。司法解释把内幕交易罪的犯罪主体与犯罪故意混为一谈，以主体的身份等同于对内幕信息的知情，是对刑法总则犯罪故意的明示违反。司法解释的此类处理方式，起源于对司法现实的妥协，也是错误地把常见经验当事物的本质规律。但基于何种初衷都不能混淆特定犯罪的犯意形式，更不能变相取消犯意要件。刑法中的责任主义原则必须坚守，司法解释消解犯意或者把故意替换成过失的做法不值得提倡。比如掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得受益罪的“明知”，平义解释就是“知道”;内幕交易罪的犯罪主体，也只有实际的内幕信息知情者才构成，确实不知者，即便有特定身份，也不应归责。对于明知、知情，司法解释不能对之突破，较为稳妥的做法是：在解释性规定中予以详细的客观素材罗列，丰富相关的基础事实，加强基础事实与推定事实的联系强度，以此适用推定规则论说明知、知情的存在。但不可设置不可反驳的推定，故司法解释对明知扩充至应当知道欠妥。同时，“对刑事推定的规制必须同时考虑实体和程序两个维度”，因为“程序标准的易于操作使其比实体标准更可倚重”。[40]只有通过司法解释优化刑事推定规则，对司法实践经验展开全面深入总结，尽可能详述行之有效、具有相当经验法则关联性的基础事实、客观行为表现，在此基础上严格适用推定规则，才会既维护了知情、明知的犯意本身，又不至于应对纷繁复杂的犯罪行为时显得疲弱乏力。
四、结语
囿于现实条件的制约，刑法只能实现相对明确，因而推动相对明确的刑法往进一步明确性迈进是司法解释的天然使命。由此，消解刑法明确性的司法解释无论冠以何种名义都难言正当。为此类司法解释辩护的观点所持的是裁判规范为刑法的第一属性之立场，其着眼点是为司法者提供裁判规则。从这种立场出发所作的阐释的确迎合了消解性的司法解释，却旁落了最值得关注也是最值得保护的普通民众。“现代罪刑法定原则的另一个根据，就是确保国民的行动自由和预测可能性。这可称为自由主义的要求。” [41]这既是对自由主义的贯彻，同时，民众的预测可能性与法规范认同之形成，也是法益保护能够实现的最基础条件支撑。同时，“罪状明确性的公众认同最终要回到保障自由和维持秩序的刑法价值上得到说明。” [42]“在差异中寻求共识是取得法治文化认同的方法和原则”，[43]而意欲形成此种基本共识，达致理想化情境，就不宜把裁判规范视为刑法的第一属性，而应把行为规范理解成刑法的第一属性。行为规范的受众首先是普通的是一般民众，相应的刑法以及司法解释的制定都应保持对普通民众的同情式理解，这才符合刑法作为“必要的恶”[44]的应有克制。消解刑法明确性的司法解释与刑法本应具备的谦抑品性有所背离，应保持相当的警惕。对于既有的相关司法解释，在未失效之前，司法者在裁判具体个案时，理性姿态应是保持相当警觉，时刻谨记刑法与司法解释的行为规范属性，善意解释刑法与擅用刑法论证方法，为在国家权力面前脆弱的个体给予仁厚的宽容与设身处地的体恤。
