摘要：监察案件审查起诉后，为了避免留置与刑事强制措施转换带来的诉讼资源耗费，更充分保障律师辩护权，一些学者主张检察院退回补充调查宜定位为审查起诉阶段。然而，其与之前《刑事诉讼法》主要将退回补充侦查定位为侦查阶段的立法相悖，会带来由监察委员会在刑事诉讼中适用监察调查措施的程序困境。从法教义学角度来看，退回补充调查阶段定位为监察调查阶段，更符合现行法律规定，是我国诉讼阶段论理论指导下的程序配置，有助于惩治腐败犯罪，也有助于发挥程序之间的制约作用。为保障犯罪嫌疑人权利，案件退回补充调查后，应当将沿用刑事强制措施以及保障律师的辩护权，作为诉讼阶段论理论的例外，同时建立换押制度，完善补充调查之后的程序处理。
关键词：监察调查；补充调查；审查起诉；诉讼阶段
当前，监察体制的改革存在许多《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接难题，退回补充调查之后的程序处理是焦点之一。《监察法》第47条第3款规定，对监察机关移送的案件，人民检察院经审查后认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。《刑事诉讼法》也作了类似规定。之前，退回补充侦查适用《刑事诉讼法》，问题不大。然而在监察案件中，退回补充调查属于审查起诉阶段，还是调查阶段，对办案机关成本投入和犯罪嫌疑人权利保障都具有重要影响，引起了学界较大争议，是我国诉讼阶段论制度下的特殊问题。目前，学界对此并无专文探讨。笔者试图对此加以研究，以期对现行立法进行反思，并求教于方家。
一、诉讼阶段论下监察案件退回补充调查的定位问题
（一） 诉讼阶段论作为退补阶段定位的理论基础我国刑事诉讼程序采取诉讼阶段论，分为立案、侦查、审查起诉、审判、执行等不同的阶段，每个阶段都具有一定的独立性和相对独立的任务和目的，主持者、参与人、期限、总结性文件都不同，特别是诉讼参与人的权利在侦查、起诉、审判不同阶段有较大差异。这体现在我国《刑事诉讼法》第３条侦查权、检察权、审判权由专门机关行使原则，第７条法院、检察院、公安机关相互制约配合原则等规定中。我国学界对诉讼阶段论认识不一，有的持批评态度，将其作为审判中心主义的反面。然而，我国刑事诉讼程序的架构确实建立在诉讼阶段论的基础上，所以在分析刑事诉讼制度的法律定位时，应当更多地从法教义学的角度，尊重现有的法律。退回补充调查的定性作为诉讼阶段论下的特殊问题，应当在尊重诉讼阶段论的前提下展开讨论，并充分认识诉讼阶段论蕴含的价值诉求，作为制度建构的基础。我国诉讼阶段论具有以下特点：首先，诉讼阶段论下，突显了侦查的程序地位，突出了侦查机关对侦查程序的控制。侦查作为重要阶段，具有独立的程序地位，程序设置上与审查起诉阶段有所不同。犯罪嫌疑人在侦查阶段处于侦查机关控制之下，许多程序问题的处理由侦查机关决定。移送审查起诉后，需要对犯罪嫌疑人办理换押手续，犯罪嫌疑人处于检察机关控制之中，程序决定主要由检察机关作出。其次，侦查阶段由侦查机关主持、负责，犯罪嫌疑人的权利受到更多的限制。在侦查阶段律师的辩护权利与审查起诉阶段明显不同，比如能否限制会见，会见时能否核实证据，能否调查取证都有所不同。侦查终结由侦查机关独自判断形成终结性文件，以区分侦查与审查起诉程序。这有助于强化侦查机关对犯罪事实侦查过程中的控制，保障侦查机关侦破犯罪事实。最后，审查起诉和犯罪侦查属于两个不同的阶段，检察机关控制的审查起诉与侦查机关控制的犯罪侦查具有相对独立性，为法律监督职能的发挥提供空间，也有利于审查起诉对侦查程序的制约。监察调查制度在构建时，也借鉴了诉讼阶段论，将监察调查作为相对独立的阶段。在诉讼阶段论下，为了充分查明案件事实，打击犯罪，我国建立了覆盖刑事诉讼全过程的退回补充侦查机制。在审查起诉程序中，如果检察院认为事实不清、证据不足，有权退回补充侦查，也可以自行侦查，审判阶段也可以退回补充侦查。有学者指出，以“退回补充侦查”为代表的回流手段，隐含了诉审主体对侦查主体的迁就，体现了以控制犯罪为主导的价值诉求。退回补充侦查之后，由于适用程序不同，导致采取的措施有所不同，并对犯罪嫌疑人权利产生影响。因此，退回补充侦查的阶段定位显得尤为重要。相反，采取检警一体化的国家制度中，起诉和侦查在性质上并无不同，都属于控诉行为，侦查属于起诉的准备阶段，并无独立的程序地位，两种程序在当事人权利、义务设置上并无不同，不会产生我国类似的问题。可见，在诉讼阶段论理论指导下，不同诉讼阶段构建了不同的刑事诉讼程序，在判断诉讼阶段时需要将诉讼阶段论作为重要的分析框架。（二） 学界对于退回补充调查阶段程序定位问题的争议现行法律规定，检察院审查起诉之后认为事实不清、证据不足，有权将案件退回补充调查或者补充侦查。对于公安机关侦查的案件，退回补充侦查后，适用《刑事诉讼法》，对犯罪嫌疑人的权利影响有限。由于《监察法》规定的调查措施、被调查人权利保障与《刑事诉讼法》有很大区别，退回补充调查之后，属于何种阶段不明，会带来极大的程序困扰。其一，适用哪部法律成为问题。如果属于监察调查阶段，则适用《监察法》。如果属于审查起诉阶段，则适用《刑事诉讼法》。其二，是否需要将犯罪嫌疑人转为留置成为问题。如果属于监察调查阶段，从逻辑上讲应转为留置，但转为留置会带来极大的办案成本，因为补充调查完毕之后，移送审查起诉时，又要采取先行拘留、审查逮捕等衔接措施，同时还要将犯罪嫌疑人从留置场所移送看守所，既有安全问题，又有成本问题。如果由办案机关留置直接控制被调查人，还会产生办案风险，削弱检察机关的事后制约能力。相反，如果可以继续采取逮捕措施，不存在上述问题。其三，被调查人能否获得律师帮助成为问题。根据《监察法》的规定，监察调查过程中，不允许律师介入。如果退回补充调查属于调查阶段，可能产生律师能否介入案件提供辩护的争议。相反，如果属于审查起诉阶段，则律师有权会见犯罪嫌疑人，为其提供辩护。案件退回监察机关引起的争议较大，导致最高人民检察院制定《人民检察院刑事诉讼规则》时没有规定退回监察机关补充侦查的犯罪嫌疑人能否获得律师辩护不无疑问。其四，如果属于监察调查阶段，由于《监察法》没有取保候审措施，则犯罪嫌疑人在该阶段能否被取保候审有争议，相反如果属于审查起诉阶段，则犯罪嫌疑人有可能被取保候审。学术界对上述争议形成了两种不同的观点，散见于以监察制度为研究主题的文献中，多数只有只言片语，缺乏充分论证，但也亮明观点：第一种观点是“附属审查起诉阶段论”。这种观点属于学界的主流观点。有学者指出，“中国的刑事诉讼中，检察机关的补充侦查权并不依附于侦查权，而是公诉权所派生出来的应有权力”；还有学者以诉讼系属理论论证退回补充调查属于审查起诉阶段。因此，应当坚持“案退、人不退”的原则，即使案件退回监察机关补充调查，也不宜恢复留置措施。因为退回补充调查并未改变案件已进入审查起诉阶段的事实，且无论是从便利与效率方面考量，还是基于对被羁押人监管安全方面的考量，都无必要恢复适用留置措施。有学者认为，如退回留置，又可能需要改变羁押场所，待补充调查终结后还需重新办理逮捕手续，移送嫌疑人，程序烦琐且缺乏实际意义。来自实务部门的理论研究认为，监察委员会将案件移送检察机关后，案件就从监察程序转入了刑事诉讼程序，因此，即使退回补充调查，也不意味着从刑事诉讼程序再次回转到监察程序，这是“禁止程序倒流”的基本要求。问题在于，我国根本没有“禁止程序倒流”的基本要求。另一种观点是“监察调查阶段论”。有学者将补充侦查称为程序倒流现象，由于前一个诉讼阶段没有查清案件事实，而将程序倒流到前一个诉讼阶段，并进行相应的诉讼行为。显然，其认为退补意味着案件退回到侦查阶段。有学者认为根据诉讼阶段论，案件退回补充调查期间，案件本身回流至审查起诉程序之外的监察调查环节，这造成了监察体制改革后形成的退回补充调查中强制措施的衔接难题。叶青教授也指出，通过补充调查的方式退回监察机关，这等于将案件从刑事程序又退回了调查程序。有学者认为，整个调查过程不存在报请检察院批准逮捕的情况，意味着顶层设计上将监察调查程序与司法程序严格区分，移送审查起诉时进入司法程序，退回补充调查时回到监察调查程序，避免相互影响。有学者认为，参照刑事诉讼法中有关公安机关退回补充侦查后程序的处理，其属于监察调查阶段。最高人民检察院组织编写的《人民检察院刑事诉讼规则》修订解读也认为，监察机关移送审查起诉的案件，退回补充调查期间的办案主体是监察机关，执行的是《监察法》，因而该阶段是监察程序，不是刑事诉讼程序。笔者认为，这种观点值得高度重视，从我国制定《人民检察院刑事诉讼规则》需要征求国家监察委员会意见，需要高度尊重官方立场的角度，可以认为该立场代表了官方立场。对这个问题，需要从两个角度分析，我国现行法律将其定位为何种阶段，以及从理论上其应当定位为何种阶段。从价值选择角度，将之作为审查起诉阶段，可以避免在留置与刑事强制措施之间来回转化，有助于律师在退回补充调查时的辩护，更有利于保障被调查人权利。很多学者正是从保障被调查人权利以及节约诉讼成本的角度出发主张其属于审查起诉阶段，然而这种“应然”分析方法中法教义学的角度不够，论证逻辑上存在一定的问题，且忽视了我国的诉讼阶段理论。笔者认为，不能仅仅基于价值选择对此作出判断，必须从诉讼阶段论理论出发，从法教义学的角度展开分析，即使定位为补充调查阶段，也要意识到其属于非典型的诉讼阶段，并非不可以建立保障犯罪嫌疑人权利的制度。
二、监察案件退回补充调查后所处程序阶段的法教义分析
（一） 刑事诉讼法主要将退回补充侦查定位为侦查阶段参照之前刑事诉讼对退回补充侦查的阶段定性，处理类似问题也是解决问题的一种方法。现行法律并没有在条文中明确规定退回补充侦查属于哪个阶段，但是一些法律制度显示立法主要将退回补充侦查作为侦查阶段，其主要表现有以下几点：１．退回补充侦查之后，需要办理换押手续，将犯罪嫌疑人转于侦查机关控制之下，显示其属于侦查阶段。从我国换押制度来看，进入新的刑事诉讼阶段，都应当办理换押手续，这是诉讼阶段论下的重要制度之一。一旦换押，意味着案件处于另一个机关控制，比如移送审查起诉后，公安机关不能直接去看守所提审犯罪嫌疑人；退回补充侦查后，侦查机关控制犯罪嫌疑人，审查起诉的检察官不能在未知会侦查机关的情况下，单独提审犯罪嫌疑人。我国通过换押来实现办案机关对犯罪嫌疑人的控制，避免其受到其他机关的影响，同时发挥对之前办案的制约作用，程序上的问题也是找相应办案机关解决，有利于解决执法中谁主管的问题。从这个逻辑出发，如果退回补充侦查需要换押，往往意味着变更了诉讼阶段。1990年《看守所条例》第15条规定了变更诉讼阶段的换押制度，案件侦查终结移送审查起诉、检察院移送起诉，对犯罪嫌疑人、被告人应当“递次移送交接，均应办理换押手续，书面通知看守所”。“最高人民法院、最高人民检察院、公安部”颁布的《关于羁押犯罪嫌疑人、被告人实行换押制度的通知》进一步明确，人民检察院退回补充侦查的，也需要办理换押手续。可见，从我国之前退补的程序规则来看，退补之后犯罪嫌疑人应当从检察机关控制换押至侦查机关控制，也意味着案件处于侦查机关控制之下，置于侦查阶段。２．从退回补充侦查与自行侦查的法律区别来看，审查起诉阶段自行补充侦查无须办理换押，自行补充侦查也不具有单独的期限，而是算入审查起诉期限，从而可以将自行补充侦查理解为审查起诉的附带措施。相反，退回补充侦查变更办案主体，适用侦查阶段的侦查措施，具有独立的审查期限。《刑事诉讼法》第175条规定，补充侦查完毕，移送审查起诉时，重新计算审查起诉期限。可见，自行侦查处于审查起诉阶段，相反退回补充侦查属于侦查阶段。３．从补充侦查的范围来看，其完全可以超出之前审查起诉的事实范围。2020年《公安机关办理刑事案件程序规定》第296条第2项规定：“在补充侦查过程中，发现新的同案犯或者新的罪行，需要追究刑事责任的，应当重新制作起诉意见书，移送人民检察院审查。”显然公安机关补充侦查不受制于检察院提出的补充侦查范围，可以超过审查起诉的事实范围，“附属审查起诉阶段论”与之相悖。可用于对比的条文是，2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第356条规定，“人民检察院在办理公安机关移送起诉的案件中，发现遗漏罪行或者有依法应当移送起诉的同案犯罪嫌疑人未移送起诉的，应当要求公安机关补充侦查或者补充移送起诉。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以直接提起公诉。”可见，检察院只能在移送审查起诉的事实范围中追诉漏罪和遗漏的犯罪嫌疑人，不能通过自行补充侦查，扩张移送审查起诉的事实范围。退回补充侦查与自行补充侦查的区别非常明显。４．退回补充侦查之后，侦查机关可以作出不再移送审查起诉或撤案的决定。2020年《公安机关办理刑事案件程序规定》第296条第3项规定，退回公安机关补充侦查的案件，公安机关有很大的程序处理权，甚至“发现原认定的犯罪事实有重大变化，不应当追究刑事责任的，应当撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查，并将有关情况通知退查的人民检察院”。2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第347条规定，“补充侦查期限届满，公安机关未将案件重新移送起诉的，人民检察院应当要求公安机关说明理由。人民检察院发现公安机关违反法律规定撤销案件的，应当提出纠正意见。”这意味着公安机关有权作出新的处理决定，包括公安机关直接撤案，只需要告知检察院，不需要检察院批准或者决定，但检察院有事后的监督制约权。笔者在检察院调研时了解到这种处理在许多地方都存在，退回补充侦查不再完全受制于检察机关的审查起诉，从而更加倾向于将退回补充侦查阶段认定为侦查阶段。这样理解保障了公安机关对于案件的处理权，落实了案件必须经过侦查机关、公诉机关、审判机关都认为有罪才能予以定罪的慎诉思想，更有利于保障犯罪嫌疑人的实体权利，符合诉讼阶段论的价值选择。需要指出的是，对《公安机关办理刑事案件程序规定》第296条学界存在不同的理解。有学者指出，此处公安机关撤销案件要先获得检察院的准许，撤回起诉意见书。调研中发现，有些地方司法实践中，公安机关撤案时要征得检察院同意才能撤案。依据该观点，撤回起诉需要检察院的同意，就是将之定位于审查起诉之中。然而，笔者认为，该理解突破了法律的本身含义，不符合2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第347条的规定，实践中也存在未征得检察院同意而撤案的现象，各地对该问题的处理并不统一。从现有法律分析，可以发现退回补充侦查处于侦查机关控制之下，审查起诉的检察院丧失对程序的控制，退回补充侦查显然更主要是侦查阶段。然而，将退回补充侦查认定为侦查阶段也可能会产生一个问题：退回补充侦查如果属于侦查阶段，那么律师之外的其他辩护人难以介入，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件在侦查期间可以限制律师会见，是否有调查取证权也有争议，这不利于犯罪嫌疑人权利保障。然而，这也许不成为实质性问题，即使明确其处于侦查阶段，也可以通过制定特殊法律规则确认此阶段律师可以提供辩护。（二） 将退回补充调查作为监察调查阶段更符合现行法教义整体来看，现有退回补充侦查的法律不够明晰，很难为退回补充调查属于何阶段提供确定的结论。我国现有刑事诉讼理论也不能提供直接的权威结论。笔者认为，将退回补充调查作为监察调查阶段，更符合现行法教义。１．从字面上而言，《监察法》与《刑事诉讼法》明确使用了“退回补充调查”的文字表述，相反，自行补充侦查的表述是“侦查”字眼，即是明确其属于调查阶段，而不是审查起诉阶段。２．从我国诉讼阶段划分来看，判断是否属于不同阶段，主要从不同的主持主体、独立的终结程序、独立的期限加以判断。无论是理论上还是实践中，对于退回补充调查之后，由监察委员会适用《监察法》补充调查有关犯罪事实，都毫无争议。其期限也是按照《监察法》规定的相对独立的补充调查期限，移送审查起诉之后要重新计算审查起诉期限。可见，从退回补充调查之后的调查主体、法律适用而言，显然应将退回补充调查界定为监察调查阶段。这实际上是决定诉讼阶段的关键因素。３．退回补充调查的事实范围不受审查起诉的限制，而自行补充的范围是受到限制的，仅限于审查起诉事实的补充侦查。《监察法实施条例》第227条第1款第2项直接规定在退回补充调查时，监察机关可以增加、变更犯罪事实，重新提出处理意见。实际上，《监察法》第47条第3款规定，以退回补充调查为常态，自行补充侦查为例外。在中纪委、国家监察委编写的监察法释义中，给出的理由是，监察委办的案件特殊，“政治性强、比较敏感”。其立法精神显然试图保障监察委员会调查该类事实的优先性，也一定程度上包含排除《刑事诉讼法》适用的立法精神，将之作为审查起诉阶段不妥。相反，《人民检察院刑事诉讼规则》第349条对此明确，其规定：“人民检察院对已经退回监察机关二次补充调查的案件，在审查起诉中又发现新的犯罪事实，应当将线索移送监察机关。对已经查清的犯罪事实，应当依法提起公诉。”由于存在职能的分离，检察机关不能突破监察机关移送审查起诉的事实范围，补充侦查受制于该范围，不能以自行侦查对监察机关未移送的犯罪事实进行调查，打破监察机关与检察机关对于职务犯罪调查权的职能管辖分工。可见，对于监察案件，检察院仅能在移送案件事实范围内审查起诉，不可以超越该范围，相反退回补充调查不受制于该范围，认为补充调查附属于审查起诉的观点与立法明显相悖。４． 《监察法实施条例》第227条第1款第3项更是直接规定：犯罪事实的认定出现重大变化，认为不应当追究被调查人刑事责任的，应当重新提出处理意见，将处理结果书面通知人民检察院并说明理由。可见，对于退回补充调查的案件，在不需要提起公诉时，监察机关有权不再将案件移送检察院审查起诉，包括可以撤案，显然此规定是将退回补充调查视为监察调查阶段。从目的解释的角度来看，上述将退回补充调查认定为监察调查阶段，更符合监察体制改革的精神。监察体制改革的目标是建立集中统一、权威高效的监察体制，要构建一体推进不敢腐、不能腐、不想腐的体制机制，将退回补充调查定位为监察调查阶段，赋予监察机关对补充调查事实充分的调查权、处置权，有助于实现该目标。如果将其定位为审查起诉阶段，并以检察机关职权主导退回补充调查显然不符合改革精神，也不利于反腐败工作的一体推进。
三、对附属审查起诉阶段论的回应
主张退回补充侦查应属于审查起诉阶段的观点，除了前述价值论证之外，从教义学的角度主要有三种理由，笔者对其一一回应：其一，以《刑事诉讼法》将退补规定在审查起诉程序中，即认为其属于审查起诉阶段的观点不成立。笔者认为，将退回补充侦查规定在审查起诉之中，是由于其在审查起诉之后做出退补决定，规定在之前的侦查篇会很突兀，让人难以理解，但并不意味着其属于审查起诉阶段。其二，以《刑事诉讼法》中的诉讼系属理论论证退回补充侦查属于审查起诉阶段难以成立。有学者以诉讼系属理论论证“附属审查起诉阶段论”，认为“当公安机关向检察院提出起诉意见，移送完起诉意见书后，案件即系属于检察院，检察院只有作出起诉、不起诉的决定，或者允许公安机关将案件从审查起诉阶段撤回，上述系属关系才消灭”，并以检察院退补不退回起诉意见书论证退回补充调查属于审查起诉阶段。这是第一次从学理的角度论证“附属审查起诉阶段论”，具有很大的创新意义，然而，这种观点值得商榷。很多案件在退回补充侦查时起诉意见书也在案件程序卷中一并退回，并不存在退回补充调查时不退回起诉意见书的实例。一个例证是，根据2020年《公安机关办理刑事案件程序规定》第296条，补充侦查结束时可以改变之前的起诉意见书，“重新制作”起诉意见书。如果认为之前退补时起诉意见书未撤回，显然不可以“重新制作”。该学者还以审判阶段的退补作为例证，“退回补充侦查之时，案件仍然系属于法院，诉讼法律关系并没有消灭，检察机关就案件提起的公诉仍然有效，此时诉讼活动虽恢复侦查状态，但这种侦查是在原有基础上的补充性的侦查，也不意味着诉讼就恢复到侦查阶段”。从而，在审判中退回补充侦查，仍属于审判阶段，只有向法院申请撤回起诉并获得法院许可后，案件才真正回到审查起诉阶段。这种论证具有一定的说服力。然而，其在逻辑上仍存在断裂：一方面，诉讼系属理论仅限于审判阶段。诉讼系属理论是指起诉之后，受诉法院获得具体的案件管辖权并发动审判程序，自此案件“系属”于法院，案件的处理权属于法院。根据2007年《最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第9条，检察院在审判阶段可以依法撤回起诉，撤回起诉需要人民法院同意，人民法院认为理由不合理的，继续审理案件，这体现了诉讼系属理论。此规定的主要目的是保障法院对案件的审判权，并不适用于审查起诉阶段。比如，从换押制度来看，《关于羁押犯罪嫌疑人、被告人实行换押制度的通知》第3条规定，审判阶段退回补充侦查不办理换押手续，而审查起诉阶段需要办理换押手续。另一方面，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第422条规定，在审判过程中，人民检察院可以要求补充侦查，退回补充侦查适用刑事诉讼规则中强制措施、侦查、审查逮捕、审查起诉的规定。其完全适用侦查、审查起诉的有关规定，很难说仍在刑事审判中，在笔者的阅读范围中，至少有两篇专题论文认为审判阶段退回补充侦查是将案件逆转至审前阶段。更为重要的是，如果真正按照诉讼系属理论，根本不应当允许退回补充侦查。域外审判阶段可以由侦控机关补充证据，但不允许退回补充侦查，甚至不允许采取强制性取证手段。退回补充侦查恰恰背离了诉讼系属理论，有损法院权威，不符合审判中心主义，一些学者主张在以审判为中心诉讼制度改革中将其废除，不能套用诉讼系属理论对其予以解释。其三，退回补充调查后沿用刑事强制措施不足以证成退补后属于审查起诉阶段。《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》第38条规定：“最高人民检察院决定退回补充调查的案件，补充调查期间，犯罪嫌疑人沿用人民检察院作出的强制措施。”国家监察委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于加强和完善监察执法与刑事司法衔接机制的意见（试行）》第41条作了类似规定。我国《人民检察院刑事诉讼规则》第343条第3款规定，“人民检察院决定退回补充调查的案件，犯罪嫌疑人已被采取强制措施的，应当将退回补充调查情况书面通知强制措施执行机关”。显然，该条规定延续了国家监察委员会与最高人民检察院共同印发的文件精神，通过司法解释的方式进一步明确退回补充调查不再变更为留置，继续沿用强制措施。沿用刑事强制措施的规定似乎可以用于论证其仍属于审查起诉阶段。然而，继续“沿用”而不是“应当适用”，沿用的主体是监察委员会而不是检察机关，已经表明补充调查期间属于监察调查阶段，本应适用监察调查措施，但出于其他考虑转而沿用强制措施，比如转为留置难以操作；在留置与刑事强制措施之间来回转换不仅会浪费诉讼资源，也会带来安全问题；监察委员会退回补充调查可能需要采取强制手段，但监察委员会作为监察调查主体无权采取刑事诉讼强制措施。因此，立法只能沿用既有制度框架，作出特殊规定。相反，如果将退回补充调查定位为审查起诉阶段可能产生实质性障碍，导致调查主体和法律依据上存在合法性障碍。根据《刑事诉讼法》，所有刑事诉讼中的国家专门机关都是法定的，而监察机关不是刑事诉讼法主体，无权在审查起诉阶段介入调查刑事案件。同时，监察委员会补充调查，必然只能依据《监察法》，补充调查期间也只能采取监察调查措施。这产生一个问题，在审查起诉阶段，如何使用监察调查措施。可见，由于《监察法》的制定，导致我国职务犯罪调查与审查起诉适用两种不同的法律，前者适用《监察法》，后者适用《刑事诉讼法》，这导致两者在调查主体和手段上的重大差异。如果将退回补充调查作为审查起诉阶段，必然会导致无法化解的法律障碍。正因此，有学者提出“两类不同性质的程序之间能否进行这种转换值得思考”。为了保障犯罪嫌疑人权利，化解强制措施衔接上的困难，一些学者试图将退回补充调查定位为审查起诉阶段，其出发点没有问题，但是必然面临实质性合法障碍。刑事诉讼中退回侦查机关补充侦查与退回监察机关补充调查在程序处理上面临不同的问题。如果说退回补充侦查，仍可以通过明确其属于审查起诉阶段并辅之法条改革而加以解决，而退回补充调查，涉及《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接，涉及政治机关定位的监察委员会与广义上司法机关定位的公、检、法两种不同性质的办案主体更换，涉及监察调查程序与刑事诉讼程序的选择适用，即使通过法解释学将其解释为审查起诉阶段，仍将产生刑事诉讼法中的审查起诉阶段如何能由监察委员会适用《监察法》补充调查的障碍，该问题无法通过刑事诉讼法规范加以解决。因而将退回补充调查视为监察调查阶段是唯一的选择。从理论溯源而言，我国立法将退回补充调查定位为监察调查阶段，体现了诉讼阶段论理论。我国以诉讼阶段论作为刑事诉讼的基本程序架构，是为了能够让办案机关更加充分地对案件进行独立把控，从而形成分工负责、互相制约的程序机制。退回补充调查，由监察机关依据《监察法》展开调查，监察机关获得了调查的充分主动权，决定补充调查的范围，调查之后可以重新处置案件。相反，一旦退回补充调查，检察机关便失去了对案件的控制，不能介入调查，不能干预监察调查行为。同时，在诉讼阶段论之下，存在犯罪事实调查与审查起诉之间的职能分离与程序分立，案件一旦移送审查起诉之后，监察机关便失去了对案件的控制，其需要尊重检察机关依法独立行使检察权，以发挥审查起诉对监察调查的制约作用。如果认为退回补充调查属于审查起诉阶段，又让监察机关主导调查，显然不符合我国分工负责、互相制约的程序机制，导致职责不清、权责不明，不利于控制犯罪目的的实现。如果认为退回补充调查属于调查阶段，那么如何解释现行立法中退回补充调查之后继续沿用刑事强制措施的法律规定，这似乎违反了上述结论。有学者对其提出批评，认为退回补充调查属于调查阶段，进而认为现行沿用刑事强制措施的立法会导致“案退人不退”，违反了人、案不可分离的诉讼客体理论。实际上，上述结论是建立在典型的诉讼阶段论基础上，在该理论框架之下仍会出现一些模糊的领域，比如退回补充调查，就不再是典型的监察调查阶段，严格套用之前的程序规则，会出现不合理的现象。比如，转为留置可能带来程序不便，禁止律师介入可能损害辩护权。因此，需要对这些问题作出特殊的规定，毕竟在审查起诉之后退回补充调查与移送起诉之前的监察调查有所不同，因此应当将其作为诉讼阶段论的特殊问题进行立法规制。也就是说，即使退回补充调查属于监察调查阶段也可以例外规定无须转为留置，同时继续保障律师辩护权。
四、完善现有法律制度中退回补充调查的程序规范
根据上述分析，在明确退回补充调查属于监察调查阶段的性质之后，仍需要认识到其与移送审查起诉之前的监察调查的不同，其是诉讼阶段论架构中非典型的诉讼阶段，需要采取特殊程序以实现诉讼目标。就监察案件的退回补充调查而言，需要从保障犯罪嫌疑人权利出发完善相应程序规范。目前我国《刑事诉讼法》对退回补充调查的规定仅有一条，内容相对简单，需要完善相关的配套制度。
（一） 退回补充调查后强制措施的沿用在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人可能被取保候审、监视居住、逮捕。退回补充调查阶段的强制措施转换主要涉及两个方面的问题：一方面，检察院在审查起诉阶段决定对犯罪嫌疑人采取取保候审或者监视居住等轻缓化的强制措施，监察委员会对于取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人一般应当继续沿用取保候审或者监视居住。然而，在补充调查过程中，可能需要采取羁押措施时，此时监察机关需要和检察院沟通，由后者依法采取羁押措施。另一方面，审查起诉阶段检察院已经采取了逮捕措施，在退回补充调查时，对被调查人继续适用逮捕措施，监察机关不能改变强制措施。如果退回补充调查属于监察调查阶段，继续沿用刑事诉讼的强制措施，存在一定的正当性问题。也有学者主张转为留置措施。如前所述，由于其只是沿用，而非监察机关作出新的决定，一定程度上化解了程序障碍。同时，其属于诉讼阶段论理论中的“例外”规定，具有合理性。同时，《刑事诉讼法》明确了检察院的捕后羁押必要性审查义务，退回补充调查之后检察院应当履行该审查义务，适用《刑事诉讼法》第95条开展捕后羁押必要性审查。然而，由于退回补充调查是沿用检察机关的强制措施，变更强制措施的权力属于检察院，监察委员会没有采取取保候审等强制措施的权力，因此人民检察院如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。如果退回补充调查属于监察调查，监察机关补充调查时继续沿用强制措施之后，能否变更为留置。从上述法律的规范解释来看，答案似乎是否定的。实际上，这与“附属审查起诉阶段论”的主张殊途同归，主张退回补充调查属于审查起诉阶段的学者多主张无须转为留置。有学者认为，补充调查的案件还处于审查起诉阶段，监察机关的调查只是对检察院审查起诉工作的配合，监察机关只能对证据材料和案件事实进行补充调查，不能对被调查人进行留置。为了贯彻人权保障的原则，检察院在审查起诉阶段已经决定逮捕并由看守所羁押的被调查人，不宜移交给监察委员会留置。笔者也认为，退回补充调查无须转为留置。然而，退补调查后调查范围可能需要超过审查起诉的事实范围，在一些案件中可能需要采取留置措施，禁止采取留置措施可能不利于犯罪的调查。根据《关于加强和完善监察执法与刑事司法衔接机制的意见（试行）》第21条，在审查起诉期间，发现犯罪嫌疑人、被告人有遗漏罪行或者再犯新罪，属于监察机关管辖的，监察机关可以立案调查，并采取留置措施。可见，从现行立法来看存在着这种选择，在审查起诉阶段，在案件退回补充调查时，在解除强制措施之后，监察机关采取留置措施。只是由于转为留置可能带来程序不便以及办案风险问题，因而应将转为留置作为严格限制适用的例外。采取留置措施需要化解上述程序困境。实际上，在监察体制改革试点时有一种做法可以解决强制措施衔接问题，那就是在看守所设置特定区域解决执行场所衔接问题。由于留置并未明确执行地点，《监察法》第22条规定可以在“特定场所”执行留置，从而为采取类似换押制度解决该问题提供可能，只要在看守所设置特定区域执行留置就能化解上述矛盾。事实上，在监察体制改革部分试点时，浙江在看守所改造特定区域执行留置，有效解决办案后期留置成本高的问题。该创新举措可以引入解决相关法律难题。如果在看守所设置特定区域执行留置，则退回补充调查时，可以将犯罪嫌疑人从普通羁押区域转入特定留置区域，补充调查完毕也只需要在看守所内移转；再次移送检察院审查起诉时，由于该案已经被审查起诉，自然可以在先行拘留后迅速作出逮捕决定，也不需要再次送医院检查其是否符合羁押条件，不用耗费过多时间成本、人力成本，不会产生强制措施变化所带来的安全风险以及诉讼成本过高的问题。严格来说，其更符合退回补充调查作为监察调查阶段的性质，也能一定程度上避免其他场所留置带来的其他问题。（二） 建立监察案件的换押制度传统上，换押仅在有权采取逮捕措施的刑事诉讼中的专门机关之间进行，而监察委员会无权采取逮捕措施，监察机关并无法定权限与资格在看守所办理换押手续，导致换押无法适用。从而，退回补充调查后，犯罪嫌疑人仍处于检察机关的控制之下，监察机关不能直接前往看守所会见，获得人民检察院提供的《提讯证》后，才能去会见。我国《人民检察院刑事诉讼规则》第343条第3款规定，人民检察院要“将退回补充调查情况书面通知强制措施执行机关。监察机关需要讯问的，人民检察院应当予以配合。”据此，监察机关对退回补充调查的案件，如果要到看守所讯问可以与检察机关协调，前往看守所会见，检察机关有配合义务。这是沿用逮捕措施的法律后果。从笔者调查来看，实践中确实存在类似操作，有时检察院还会陪同前往会见。客观而言，这会导致办案的不方便，也导致检察院处于配合监察机关办案的地位，不利于双方责任的明确。只要不拘泥于传统的换押制度，将换押理解为当前办案机关对犯罪嫌疑人的控制权，就可以让监察委员会成为换押主体。为了更好规范办案行为，建立换押制度是必要的：其一，由于换押时需要注明案件的办理期限，换押制度成为我国防止超期羁押的重要手段。2001年《最高人民检察院关于进一步清理和纠正案件超期羁押问题的通知》就重申要严格执行换押制度。通过换押，检察机关可以在羁押期限届满前，提醒监察机关。否则，监察机关退补期间超期办案，却要检察机关承担超期羁押的责任。其二，换押也有助于化解提审困境。我国严格限制羁押的犯罪嫌疑人与外界的接触，除了辩护人、近亲属有权依法会见之外，只有当前办案机关可以会见犯罪嫌疑人，这可以使犯罪嫌疑人脱离之前办案机关的控制，避免其他机关的干预，发挥程序之间的制约作用。从而，与退回公安机关补充侦查一样，退回补充调查也属于应当办理换押手续的情形。需要明确，换押后检察机关不能自行前往提审，讯问犯罪嫌疑人。其三，换押制度规定在层级相对较低的规范性文件中，并非刑事诉讼法律中的内容，这完全可以通过迅速出台规范性文件的方式加以明确。笔者认为，可以借鉴现有的换押制度完善相关规定。参照《关于羁押犯罪嫌疑人、被告人实行换押制度的通知》的规定，对于监察案件，在退回补充调查时，在递次移送交接时，检察院应当填写《换押证》，并加盖公章随案移送；监察机关应当在《换押证》上注明承接时间，填写本诉讼阶段的法定办案起止期限，加盖公章后及时送达看守所。看守所凭《换押证》办理换押手续。监察机关根据换押证到看守所办理提讯证，在提讯证上注明办案期限，作为监察机关补充调查期限内提审的凭证。办案人员凭加盖看守所公章并注明法定办案起止期限的《提讯证》和有效身份证明提讯、提解犯罪嫌疑人。证明手续不全或者不符合规定以及超过法定办案期限的，看守所应当拒绝提讯、提解。监察机关提审讯问犯罪嫌疑人，应当在看守所内进行。（三） 明确退回补充调查阶段律师的辩护权案件退回补充调查之后，应否允许律师介入提供辩护是个问题。如果退回补充调查属于调查阶段，则律师介入可能会出现争议，《监察法》和《人民检察院刑事诉讼规则》没有规定案件退回补充调查，当事人是否可以继续获得律师辩护。笔者认为，《监察法》没有规定律师介入的原因之一是，监察调查的对象是职务违法犯罪事实，多数案件在调查时并没有明确案件属于刑事案件，律师不适宜介入，相反一旦移送审查起诉后该案属于刑事案件当无争议，自然应当保障律师辩护权。而且，由于主要证据已经收集，证据已经固定，律师有的也已经会见，此时限制律师介入不符合必要性原则。特别是，《刑事诉讼法》第34条第2款明确，犯罪嫌疑人自“审查起诉之后”都可以获得律师辩护。对于监察案件，《人民检察院刑事诉讼规则》第145条规定，所有刑事案件自收到移送起诉的案卷材料之日起三日内，告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。退回补充调查也是“审查起诉之后”，犯罪嫌疑人仍然有权委托律师辩护。因此，辩护律师在退回补充调查阶段享有正常的会见、阅卷等权利。长远来看，应当通过立法明确在退回补充调查阶段，被调查人有权继续获得律师辩护，这属于诉讼阶段论的例外。根据笔者调查，在实践中总体上监察机关并不禁止退回补充调查期间律师会见。同时，我国已经开展了值班律师制度，应当充分保障犯罪嫌疑人获得值班律师的法律帮助，这符合我国刑事辩护全覆盖的最新改革精神。（四） 完善补充调查后的程序处理《监察法》没有规定退回补充调查的后续程序，《监察法实施条例》第226、227条对此予以完善，规定监察机关对人民检察院退回补充调查的案件，应当积极补充调查，调查后根据不同情况，作如下四种处理：一是原认定犯罪事实清楚，证据不够充分的，应当在补充证据后，制作补充调查报告书，移送人民检察院审查，对无法补充的证据，应当作出说明。二是在补充调查过程中，发现新的同案犯或者新的罪行，需要追究刑事责任的，应当重新提出处理意见，移送人民检察院审查。三是发现原认定的犯罪事实有重大变化，不应当追究被调查人刑事责任的，应当重新提出处理意见，并将处理结果通知退查的人民检察院。四是原认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，人民检察院退回补充调查不当的，应当说明理由，移送人民检察院审查。同时，对于退回补充调查后，没有补充到任何证据材料的，检察院不能以未补充到材料为由不受理案件。调研中，有检察官提出实践中常出现公安机关不配合退回补充侦查，检察院想以不收案应对，避免公安机关将矛盾转移给检察院，然而其发现这种观点没有法律依据，因为收案只做程序性审查，不能做实体审查。所以，对于监察机关补充调查的案件，即使没有补充到证据，检察院也不能不收案。可见，退回补充调查后，补侦机关可以重新提出处理意见，包括监察委员会可以依法撤案，只需要通知人民检察院。需要注意的是，此时存在因为证据不足而撤案的可能。根据《监察法实施条例》第206条的规定，监察机关有权因为证据不足而撤案。从而，监察机关可能在退回补充调查之后，因为补充调查不到证据，达不到起诉标准而撤案。相反，公安机关无权对证据不足的案件撤案，撤销案件必须以事实清楚、证据确实充分证明不构成犯罪为前提。笔者认为，《刑事诉讼法》的规定更有利于限制退回补充调查案件的不当处理，监察机关因为补充调查不到证据而撤案可能存在放纵犯罪的风险，因而应当建立相应的制约机制。为此需要规定，补充调查期限届满，监察机关未将案件重新移送起诉的，违反法律规定撤销案件的，检察机关应当向上一级监察机关反映。
五、结论
虽然现有立法模糊，却仍可以从立法理念，以及法律的逻辑关系中推导出退回补查属于调查阶段。对于附属审查起诉阶段论者而言，仅仅从价值判断认为补充调查属于审查起诉阶段是远远不够的，即使按照其论点解决了是否转留置、律师是否有权辩护的问题，也会产生补充调查范围的限制、能否撤案等其他问题，甚至面临审查起诉阶段由监察机关适用监察调查措施的正当性问题。诉讼阶段论下，退回补查的性质争议，实际上是要解决谁来控制补查，谁来承担责任的问题。现行法律将退回补充侦查或者补充调查作为犯罪的侦查阶段或者调查阶段，提高了犯罪事实调查阶段的地位，是为了充分发挥侦办机关对案件的查办，更好地实现控制犯罪的目标，符合我国刑事诉讼采取诉讼阶段的价值预设，这虽然在制约侦办机关、对犯罪嫌疑人权利保障上有所弱化，但是其是我国在犯罪控制与人权保障上的平衡选择。当然，对于监察案件，为了避免强制手段转换带来的诉讼资源浪费，以及更充分地保障犯罪嫌疑人权利，应当在诉讼阶段论基础上设置部分例外制度，退回补充调查时“沿用”刑事诉讼强制措施是合理的选择，充分保障犯罪嫌疑人获得律师辩护的权利，同时还应当建立换押制度，规范补充调查完毕后的程序处理，这样也能达到和主张退补“附属审查起诉阶段论”一样的效果。
