非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪是商标类犯罪的上游行为，出于从源头遏制商标类犯罪的目的出发，司法机关对本罪的打击也较为严厉，尤其是以件数进行认定时，相较于其他商标类犯罪更易获刑。如印刷商标标识为例，一个版面往往能够印刷几百甚至上千个商标，司法解释规定的两万件也就是二三十张印刷版，非法经营数额大多也就几千元，罪责刑存在一定失衡。本文拟对本罪的争议焦点进行探讨，以厘清一些疑难问题。
一、主观故意的认定
本罪系故意犯罪，要求被告人的主观状态为故意，过失不成立本罪。在实践中，被告人也大多以不知道制造标识是商标为由进行抗辩。那如何认定被告人的主观故意即明知，相较于其他商标类犯罪，本罪主观故意的认定条件会更加宽松，因为国家市场监管总局颁布的《商标印制管理办法》（2020年修订）第四条明确规定了“商标印制委托人出示商标注册证的义务”、第七条规定了“商标印制单位的核查义务”，司法机关往往会据此进行推定。
在大部分案件中，这种认定不会存在问题，因为标识本身不是商品，须附着在商品上才有价值，无合法依据和理由来委托印制标识，印制单位显然应当提高警惕进行审查。但在有的案件中，倘若委托人要求印制的英文标识且该标识并非国际知名品牌，能否推定印制单位的明知，因为这类标识大多是不规则英文字母组成，且出口商品上有各类英文标识也非常正常。
笔者认为，此时应当结合案件具体情况后综合判断：其一，考察该英文标识的具体用途，该标识系附着在何种物品上，如是否在商品吊牌上且突出位置显示，是否作为衣领后方的唛头，是否在外包装上突出显示等。其二，考察委托单位和印制单位交易记录，如订单、送货单上载明的商品内容，双方的聊天记录中是否有提及商标。其三，考察委托单位和印制单位先前的交易记录与交易习惯，查清双方的交易类型及委托事项。
二、标识与商品的区分
标识本身用于识别商品来源，但有的情况下商品和标识并非泾渭分明。如在王某非法销售商标标识罪案中，其销售的是带“3M”标识的反光贴，每条1元，销量4万多条，反光贴的体积较小，标识就印在商品上。王某的行为应以本罪定罪还是销售假冒注册商标的商品罪定罪，有观点认为，在商标与商品合二为一，它既实现了识别商品来源的功能也能实现商品本身的价值，从件数看，已经达到本罪的入罪标准，倘若不追究刑事责任，不利于维护正常的市场经济秩序。笔者对此有不同意见，从被告人的主观意图看，其违法行为的目的显然不是销售标识，而是销售假冒商品；从行为导致的危害后果看，也是损害了权利人正品的市场份额，造成了其利润损失；从消费者角度看，其购买该产品是为了获得3M反光贴商品本身，而非标识。因此，本案销售额未达到销售假冒注册商标商品罪入罪数额的情况下，不宜定罪。
又如，在王某某销售非法制造的注册商标标识罪中，公安机关查扣到的“GIVENCY”图形商标28000多个，“LOUIS VUITTON”商标2000多个，但最终公诉机关认为，被查扣的系服装带，一般用作裤子的裤头松紧处，上面的商标属于花纹图案，不会单独剪下销售，该物品为商品而非商标标识，最终不予起诉。
三、商标标识件数的认定
关于标识件数，2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，本解释第三条所规定的‘件’，是指标有完整商标图样的一份标识。因此，件数须以完整图样为单位，不具有完整图样的不构成本罪中的商标标识。
尽管对于件的认定须为完整标识在实践中已经不存争议，但如果同一物品多个完整的商标标识，应当认定为一件还是多件，如一个包装盒上印有多个注册商标。我们认为，商标的功能在于识别商品或服务来源，一个盒子仅作为一个商品包装用途，且造成消费者混淆也仅仅是一件，不宜以多件论，该观点也得到了一些司法机关的确认，如浙江省高院、浙江省检察院、浙江省公安厅2020年《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第七条规定，在同一载体上印制数个商标标识，且该商标标识不能独立使用的，一般应当计算为一件。
本罪颇有争议的另一个问题是，若查扣的标识有多个包装组合而成，以套为单位认定为一件，还是认定为多件，如假冒白酒标识，有带商标的外包装盒、瓶盖、瓶贴。有观点认为，应当以一套作为一件，因为在实践中大多为成套使用在假冒商品上。我们对此有不同观点，上述包装物品在功能上可以独立使用，每一个包装仅可能造成商品来源的混淆，应当认定为多件。最高检在之前公布的2019年度检察机关保护知识产权典型案例的“广东李某某非法制造注册商标标识抗诉案中”，原审法院认为每套印刷完成的包装盒才具备独立的商标价值，才属于刑法意义上的一件，后经抗诉，最终以具有独立使用功能的每件标识作为一件。前述《会议纪要》也持相同观点，“存在大、中、小包装盒时，这些包装盒上分别印有商标标识，大小包装依次套装，在计算商标标识数量时，应当累加计算”。
四、既未遂的认定问题
在实践中，标识的制作往往需要多道工序，一般情况下至少需要经过如下步骤：1、排版，根据客户需求对标识进行排版设计；2、制版，根据设计稿进行制版并确定色彩；3、印刷，将印版装载到印刷机进行印刷；4、加工，许多标识在印刷完成需要有特殊工艺，如压印、烫金、覆膜等；5、裁切，将标识裁剪成需要的形状及大小。
倘若案发上，非法制作的标识尚未完成上述全部工艺，是否应当认定为未遂。有观点认为，本罪属于数额犯，不存在未遂。我们有不同观点，商标类犯罪惩处的目的在于避免消费者发生混淆，对于标识而言，其尚未制作完成，便意味着混淆的结果尚未具备，其犯罪行为尚未全部实施完毕，应当认定未遂，可给与从轻或减轻处罚。
五、关联犯罪的问题
由于标识制作仅是生产假冒商品中的一个环节，本罪往往与其他犯罪有密切关联。倘若被告人既非法制造标识，又有销售标识行为的，该如何定罪量刑。我们认为，被告人的行为成立非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪没有疑义，但在量刑上应当根据其具体行为来区分：若销售的是其制造的标识，其非法经营数额或件数不累加，但应在法定刑范围内从重处罚；若销售的是另外标识，则应当累加计算非法经营数额或件数。
倘若被告人既有制作标识的行为，又有生产假冒商品行为的，该如何定罪。从当前司法实践看，该部分犯罪金额或件数不应重复计算已经没有争议，但以何种罪名入罪仍有不同意见。有观点认为，制造标识行为是假冒行为的预备行为，假冒行为是实行行为，根据实行行为吸收预备行为的原则，应以假冒注册商标罪定罪。我们对此有不同意见，此种情形属于刑法上的牵连犯，应当择一重罪处罚。因为标识罪有件数的入罪标准，标识本身价值大多不高，在不少情况下可能已经达到件数标准，而非法经营数额却达不到假冒注册商标罪5万的入罪标准，将导致对此类行为无法追究刑事责任，显然与本罪的立法目的不符。这也与《刑事审判参考》2001年第6辑王化新、唐文涛非法制造注册商标标识案的裁判宗旨相同。
六、共同犯罪问题
由于标识本身用于假冒商品上，若被告人自身不制作标识，而是委托他人制作，是否构成本罪。对于该问题，司法实践的主流观点认为构成本罪，即虽未直接制造，但仍属于本罪的客观要件非法制造商标标识。但有争议的是，由于当下社会分工呈现精细化趋势，若某一制造环节仅系为制作标识做准备的，该环节的被告人是否具有主观故意，其是否属于本罪的制造行为。
如在毕小五、张应国等非法制造、销售非法制造的注册商标标识案中，被告人毕小五委托被告人张应国制作雀巢等品牌桶装饮用水商标的金属模板，交由被告人胡刘峡印制含上述商标的桶装饮用水塑封套及盖膜，再由被告人毕小五交予李德财等人加工后对外销售。本案争议焦点被告人张应国受托制作商标模板是否共同犯罪行为，法院经审理认定，被告人虽非直接实施制造、销售商标标识的行为，但其实施的行为系制贩假冒盖膜、塑封套犯罪这一整体中不可缺少的部分，属于共同实施犯罪行为；在主观方面被告人在毕小五的联络下实现犯意的连接，对制贩假冒盖膜、塑封套犯罪行为的危害后果至少共同存在放任的间接故意,存在共同犯罪故意。因此，最终认定构成共同犯罪，须对全部犯罪行为及后果承担刑事责任。（作者：郭翔峰）
