2011年，为维护劳动者工资报酬权益，整治恶意欠薪问题，刑法修正案（八）在《刑法》第二百七十六条后增加一条，作为第二百七十六条之一，即“拒不支付劳动报酬罪”（下文称“本罪”），具体法条为：
《刑法》第二百七十六条之一 以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。
本罪看似“简单”，但在司法实践中也产生了诸多认定的难点，本文就其中的几个常见问题作一个简单的总结和梳理。
一、构成本罪是否以成立劳动关系为前提
笔者认为构成本罪不以成立劳动关系为前提，原因如下：
1、根据《刑法》第二百七十六条之一的规定，本罪的主体可以是自然人也可以是单位。但《劳动法》《劳动合同法》中的用人单位是指企业、个体经济组织、民办非企业事业单位等组织。
2、目前，建设工程领域是欠薪的高发领域，但在此领域，发包方与转包方、承包方及分包方等主体之间存在错综复杂的法律关系，甚至在大多数情况下无法认定农民工与用工方构成劳动关系，尤其是发包方虽然不直接与农民工产生联系，但仍然要承担向农民工支付劳动报酬的义务（详见下文）。因此，如果将本罪限定在以劳动关系为前提，将无法达到设立本罪的立法目的，更无法达到法律实施的法律效果和社会效果。
3、《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《司法解释》）第七条 不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任[1]。也就是说，不具有劳动法律关系的主体资格但同样可以构成本罪。
至于《司法解释》第一条对劳动报酬的定义：劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。笔者认为是司法解释在界定劳动报酬时对其他法律概念的一种引用，并非将本罪限定在以成立劳动关系为前提。比如在（2017）云0181刑初537号判决书中，法院直接认定被告人林某与劳动者是劳务关系，但依然判决林某构成拒不支付劳动报酬罪。
因此，对拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体，既不宜机械套用劳动法和劳动合同法调整的劳动关系范围，确定拒不支付劳动报酬罪追诉主体范围，亦应回避将目前认识及法律规定均不甚明确的其他类劳动用工关系纳入刑法规制可能带来的过度扩大犯罪主体范围、打击面过宽等问题。应当遵循立法者本意和立法目的，兼顾刑法谦抑性原则的要求，结合当前我国恶意欠薪犯罪领域突出特点和打击犯罪需要作出具体分析文字[2]。
所以在劳动关系之外认定本罪，笔者认为目前应严格限制在一定的范围如建设工程领域，可以从以下几个方面进行综合判断：
1、是否是经营性雇佣；
2、雇佣是一对一还是一对多；
3、欠薪行为产生的社会危害的大小。
二、关于恶意清偿的认定
《司法解释》第二条详细规定了“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”的几项认定标准，其中隐匿财产、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭在实务中不难判断，因为这些情节明显有虚假的成分；但是恶意清偿如何认定？比如行为人资金有限，除了拖欠劳动者报酬外，还负有其他合法到期的债务，如果行为人先行清偿了其他到期债务，导致没有资金去支付劳动者报酬，是否属于恶意清偿？
首先明确什么是恶意清偿？现行法律法规没有对恶意清偿进行界定，一般的理解，是指债务人用现有全部资产清偿某一或某些特定债权人的债务，导致其他债权人权利无法实现的行为[3]。
其次，劳动报酬在法律上有“优先受偿”地位，如《民法典》第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第一款规定：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗……。《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》三、……建设工程承包企业追回的拖欠工程款应当优先用于支付被拖欠的农民工工资。因建设单位或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或工程总承包企业先行垫付被拖欠的农民工工资。因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》十一、 企业因被拖欠工程款导致拖欠农民工工资的，企业追回的被拖欠工程款，应优先用于支付拖欠的农民工工资。
所以从简化问题的角度看，只要雇主将全部或大部分资金用于清偿其他债务导致不能支付或不能足额支付劳动者报酬，都可能涉嫌恶意清偿，除非有其他反证。
也有观点认为以政府有关部门发出的责令通知为判断节点：在政府有关部门发出的责令通知之前用全部或大部分财产清偿其他债务的，不构成恶意清偿；在责令通知之后清偿其他债务的构成恶意清偿[4]。但笔者认为此种判断标准并不能有效地预防和打击犯罪：政府相关部门发出责令支付的通知有着时间的滞后性：只能在劳动者的劳动报酬被拖欠的事实发生后，且要经过劳动者到相关部门举报、相关部门经过了调查等程序后才有可能发出责令支付工资的通知。但欠薪主体明确掌握自身的财务情况，可以在责令支付工资的通知发出前就进行恶意清偿的行为，所以在信息不对称的情况下，以此种节点为判断依据对劳动者明显不利。
综上，笔者认为，在资金有限的情况下，将全部或大部分资金清偿了其他债务，即使债务合法到期，但导致劳动者的劳动报酬无法支付的，就构成了司法解释的“恶意清偿”，如果再具备其他要件，就有可能构成拒不支付劳动报酬罪。
三、没有支付能力的逃匿是否构成本罪
从刑法条文上的表述看，“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”与“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”属于并列关系，二者没有从属性，互为独立，只要具备其一，就构成犯罪，条文并未规定逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬必须以有支付能力为前提。
而且在欠薪事件发生后，欠薪人应当积极筹钱应对，一旦逃匿就会造成欠薪的事项无法解决，并且极易引起农民工集体上访等群体性事件的恶果，从而产生更严重的社会危害。在诈骗犯罪中，行为人逃匿是判断其是否具有非法占有目的的重要考量[5]，在拒不支付劳动报酬罪的认定中，行为人逃匿同样可以推定行为人已经具有了不支付劳动报酬的主观故意，如河南高院发布五起“拒不支付劳动报酬罪”典型案例之一：连某某拒不支付劳动报酬案、（2019）陕06刑终52号判决均持此种意见。
四、对“政府有关部门”的理解
“经政府有关部门责令支付仍不支付”是构成拒不支付劳动报酬罪的要件之一，《司法解释》第四条表述为“经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的……”那么，这里的有关部门是否可以通过解释包括劳动仲裁委员会和人民法院？
比较权威的观点是：人民法院和劳动争议仲裁委员会不属于政府有关部门的范畴，不执行人民法院法院的判决和劳动争议仲裁裁决的不属于经政府有关部门责令支付仍不支付，不构成拒不支付劳动报酬罪，但可能构成拒不执行判决、裁定罪[6]。
而且根据前述刑法和司法解释，条文均将责令通知的主体限制在了“政府有关部门”。
但在实践中，却有不少案例将劳动仲裁委作出的裁决也视为“政府相关部门责令支付”的行为，如（2014）深龙法刑初字第426号、(2020）粤0515刑初593号、（2013）龙刑初字第00211号、（2015）永刑初字第163号、（2015）晋中中法刑终字第189号、（2017）桂0981刑初317号、（2015）广法刑终字第9号判决书，后四份判决在“本院认为”部分就直接使用类似“经劳动仲裁委员会裁决仍不支付”的表述，也即是将劳动仲裁裁决视为“经政府有关部门责令支付”。
笔者认为，这种认定有一定的道理：首先根据《劳动人事争议仲裁组织规则》第二条 劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）由人民政府依法设立，专门处理争议案件。根据此条，将劳动仲裁组织解释为“政府有关部门”并没有超出一般的语义。
其次，劳动者的工资被拖欠后，劳动者可以选择多种途径救济：可以向当地人力资源部门投诉，可以向劳动仲裁委提起诉讼，甚至可以直接到法院起诉（比如承包方与工人之间成立劳务关系），如果劳动者选择了劳动仲裁的救济途径，而欠薪人又没有支付的，就有可能造成救济途径的不同决定了欠薪人是否构成拒不支付劳动报酬罪[7]，这种情况是不合理的。
至于人民法院，笔者认为不能类推解释为“政府有关部门”。
虽然实践中有将劳动仲裁甚至法院通知视为政府有关部门责令支付的判例，但此方面在理论和实务界仍有不小的争议，希望将来的司法解释予以明确。
五、建设工程领域犯罪主体的“扩张”认定
在建设工程领域，发包方违法分包、转包的情形下，当承包人拖欠劳动报酬时，发包人也有可能成为构成拒不支付劳动报酬罪。
首先来看相关的法律法规：
《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》十二、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。
《保障农民工工资支付条例》第三十六条 建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。
施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。
最高人民法院、最高人民检察院、人力资源和社会保障部、公安部《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》一、 切实加强涉嫌拒不支付劳动报酬违法犯罪案件查处工作（三）企业将工程或业务分包、转包给不具备用工主体资格的单位或个人，该单位或个人违法招用劳动者不支付劳动报酬的，人力资源社会保障部门应向具备用工主体资格的企业下达限期整改指令书或行政处罚决定书，责令该企业限期支付劳动者劳动报酬。对于该企业有充足证据证明已向不具备用工主体资格的单位或个人支付了劳动者全部的劳动报酬，该单位或个人仍未向劳动者支付的，应向不具备用工主体资格的单位或个人下达限期整改指令书或行政处理决定书，并要求企业监督该单位或个人向劳动者发放到位。
上述法规，前两个确定了发包人有向劳动者清偿工资的义务，第三个规定了发包人在违法分包、转包的情况下，人力资源社会保障部门可以责令发包人限期支付劳动者的劳动报酬（即使双方没有直接的法律关系），这就使发包人完全具备了拒不支付劳动报酬罪的两个“硬性条件”（支付义务+责令通知支付），同时在目前的理论和实践中，存在这样一种刑法上因果关系的认定：在违法发包的场合下，发包人如果向承包人支付了工程款，那么承包人拖欠农民工工资的“果”也不会出现，因此，发包人拖欠承包人工程款的行为符合了“没有前者就没有后者”的条件判定，存在因果关系，发包人此时成了本罪的主体[8]。
实践中多个判例也是按上述逻辑进行认定，如( 2014)淇刑初字第10号判决书、（2017）赣0423刑初204号判决书、（2018）赣1024刑初113号判决书、河南高院发布五起“拒不支付劳动报酬罪”典型案例之四：被告人朱某某拒不支付劳动报酬案等。这些判决均认定“因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任”，当发包人又具备了比如逃匿、有能力支付而拒不支付的要件后，就构成了拒不支付劳动报酬罪。
注释：
[1]最高人民法院指导案例第28号《胡克金拒不支付劳动报酬案》。
[2]最高人民法院案例指导工作办公室：《胡克金拒不支付劳动报酬案》的理解与参照，《人民司法·案例》12.2015第24页。
[3]李永辉：《恶意清偿型拒不支付劳动报酬罪的认定》，载《人民法院报》2019 年7月18日第006 版。
[4]李飞、何如：《认定拒不支付劳动报酬罪应注意两个关键点》，载《检察日报》2016 年8月8日第003 版。
[5]参见《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》。
[6]喻海松：《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，《人民司法·应用》07.2013第19页。
[7]虽然此时可能构成拒不执行判决、裁定罪，但拒不执行判决、裁定罪有着不同的构成要件。
[8]蒙娜：《拒不支付劳动报酬罪若干问题研究》，《中国刑事法杂志》2013年第三期第52页。
参考文献：
黄太云：《刑法修正案（八）》解读（二），载《人民检察》2011年第7期。
葛治华、文阳：《关于拒不支付劳动报酬罪的认定》，载《人民司法应用》15.2012.
王蓓、刘淼：《法律大数据视角下的拒不支付劳动报酬罪研究》，载《中国刑事法杂志》2017年第2期。
黄继坤：《论拒不支付劳动报酬罪的几个重要问题——对<刑法修正案 （八）>的解读》，载《当代法学》2012年第3期。
陈晨：《工程建设领域拒不支付劳动报酬犯罪化考察》，载《人民检察》2015年第7期。
高峰：《拒不支付劳动报酬刑法规制之价值与重构》，载《人民检察》2013年第8期。
